RECURSOS LEGALES SOBRE EL CONTROL JURISDICCIONAL

RECURSOS LEGALES SOBRE EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LAS POTESTADES DISCRECIONALES DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS. Autor: Ana Beatríz Arriba Rodríguez

DEDICATORIA

 

 

Este logro lo dedico a Dios todopoderoso, creador y dador de vida, quien me ha llevado de la mano en busca de las metas alcanzadas.

A mi Esposo por todo el apoyo incondicional que me ha brindado en todo el camino, para poder llegar a donde he soñado. Quien me ha motivado a seguir adelante y con quien he crecido como persona.

A mi Hijo, inspiración perenne en mi vida personal y profesional.

A mis Padres, por haberme conducido por el camino recto a seguir en la vida.

A mis Amigos, fuente inagotable de apoyo y cariño.

 

 

 

 

LOS QUIERO…

AGRADECIMIENTO

 

 

A mi tutora Prof. Zulay Guillén Borrego, por su gran ayuda y aliento cuando las cosas parecían oscuras.

A mis Compañeros de Estudio, por el apoyo brindado durante el devenir de 

A todo el personal docente de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada, que me brindó sus enseñanzas y conocimientos.

 

 

 

 

 

 

 

A TODOS GRACIAS…

ÍNDICE GENERAL

 

 

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

ÍNDICE GENERAL

RESUMEN

 

INTRODUCCIÓN

 

CAPÍTULO I

         EL PROBLEMA

                 Planteamiento del Problema

                 Objetivos de la Investigación

                         Objetivo General

                         Objetivos Específicos

                 Justificación de la Investigación

                 Delimitación de la Investigación

                

CAPÍTULO II

         MARCO TEÓRICO

                 Unas palabras sobre los antecedentes del Derecho

                 Legitimidad de la Discrecionalidad Administrativa

                         La potestad reglada y la potestad discrecional

                         Concepto de discrecionalidad administrativa

                         Elementos   sobre   los  cuales  recae  el  alcance  de  la

                               discrecionalidad administrativa

                         Limitaciones sobre la potestad discrecional

                 Tipos   de  controles   existentes  para  impedir  los   excesos 

                         funcionariales y órganos de la jurisdicción administrativa

                         Revisión de Oficio

                         Recurso de reconsideración

                         Recurso jerárquico

                         Utilización   del   recurso   de  reconsideración y  recurso 

                           jerárquico

                         Recurso de Revisión

                         Recursos de amparo constitucional

                  Los recursos contenciosos

                         El contencioso administrativo, su constitucionalidad    

                         Características     de      la     jurisdicción      contencioso

                               administrativa

                         La justicia constitucional y la justicia administrativa          

                         El juez contencioso administrativo como juez de amparo

                               constitucional

                  Recurso de abstención o carencia

                        Supuestos tradicionales

                        Establecido en una norma de rango legal 

                        Derivada de la administración

 

CAPÍTULO III

         MARCO METODOLÓGICO

                 Tipo de Investigación

                 Técnicas de recolección de la información

                 Método de análisis e interpretación de la información

                 Procedimiento de la Investigación

                 

CAPÍTULO IV

         ANÁLISIS CRÍTICO DE LA INVESTIGACIÓN

                

CAPÍTULO V

         CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

                 Conclusiones

                 Recomendaciones

                

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

 

 

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ÍNDICE GENERAL

 

 

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

ÍNDICE GENERAL

RESUMEN

 

INTRODUCCIÓN

 

CAPÍTULO I

         EL PROBLEMA

                 Planteamiento del Problema

                 Objetivos de la Investigación

                         Objetivo General

                         Objetivos Específicos

                 Justificación de la Investigación

                 Delimitación de la Investigación

                

CAPÍTULO II

         MARCO TEÓRICO

                 Unas palabras sobre los antecedentes del Derecho

                 Legitimidad de la Discrecionalidad Administrativa

                         La potestad reglada y la potestad discrecional

                         Concepto de discrecionalidad administrativa

                         Elementos   sobre   los  cuales  recae  el  alcance  de  la

                               discrecionalidad administrativa

                         Limitaciones sobre la potestad discrecional

                 Tipos   de  controles   existentes  para  impedir  los   excesos 

                         funcionariales y órganos de la jurisdicción administrativa

                         Revisión de Oficio

                         Recurso de reconsideración

                         Recurso jerárquico

                         Utilización   del   recurso   de  reconsideración y  recurso 

                           jerárquico

                         Recurso de Revisión

                         Recursos de amparo constitucional

                  Los recursos contenciosos

                         El contencioso administrativo, su constitucionalidad    

                         Características     de      la     jurisdicción      contencioso

                               administrativa

                         La justicia constitucional y la justicia administrativa          

                         El juez contencioso administrativo como juez de amparo

                               constitucional

                  Recurso de abstención o carencia

                        Supuestos tradicionales

                        Establecido en una norma de rango legal 

                        Derivada de la administración

 

CAPÍTULO III

         MARCO METODOLÓGICO

                 Tipo de Investigación

                 Técnicas de recolección de la información

                 Método de análisis e interpretación de la información

                 Procedimiento de la Investigación

                 

CAPÍTULO IV

         ANÁLISIS CRÍTICO DE LA INVESTIGACIÓN

                

CAPÍTULO V

         CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

                 Conclusiones

                 Recomendaciones

                

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

 

 

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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA

UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL

POLITECNICA DE LA FUERZA ARMADA

DECANATO DE INVESTIGACIÓN Y POSTGRADO

CENTRO DE INVESTIGACIONES Y POSTGRADO

 

 

RECURSOS LEGALES SOBRE EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LAS POTESTADES DISCRECIONALES DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS

 

AUTORA: Ana Beatríz Arriba Rodríguez

                                                       TUTORA: Prof. Zulay Guillén Borrego

                                                        COORD. DE L.I. Prof. Nelson Dolande

                                                           FECHA: Julio de 2008

 

RESUMEN

 

Esta investigación fue realizada con el propósito de analizar los recursos que legalmente permiten el control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa ejercida por los funcionarios públicos en Venezuela. En el trabajo se hizo referencia a la discrecionalidad de los funcionarios públicos dentro del marco de la ley, a los tipos de controles existentes para impedir los excesos funcionariales y a los órganos de la jurisdicción administrativa, sus procedimientos y los recursos legales que permiten al administrado revertir los abusos en la discrecionalidad funcionarial.  El tipo de investigación fue documental, utilizando como técnica de recolección de información la lectura, el resumen y el fichaje, y como  técnica de análisis el crítico-reflexivo. La investigación se realizó en cinco (5) fases que conllevaron a las conclusiones y recomendaciones. Se concluyó por una parte sobre la existencia de actos fundamentalmente reglados y discrecionales, como producto de potestades también fundamentalmente discrecionales o regladas; y por otra que entre los recursos que permiten el control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa ejercida por los administradores para que los administrados no sean vulnerados en sus derechos se encuentran: Recurso de Oficio, Recurso de Reconsideración, Recurso Jerárquico, Recurso de Revisión y Recurso de Amparo Constitucional. Ante esta conclusión se recomienda para futuras ocasiones, ampliar el campo hacia el derecho comparado y los puntos de vista sostenidos en los desaparecidos regímenes socialistas, cuya existencia se prolongó hasta la penúltima década del siglo pasado, en los cuales se llevó la discrecionalidad a niveles de amplitud insospechada.

 

Descriptores: Discrecionalidad Administrativa, Recursos Contenciosos.

INTRODUCCIÓN

 

La discrecionalidad administrativas constituye un problema de especial relevancia para la filosofía del derecho ya que eleva cuestiones de diversa índole, de profundidad y fundamentales. Entre ellas se pueden mencionar cuestiones como: si se acepta que en los casos difíciles no se tiene más opción que resignarse a que sea el juez quien bajo criterios subjetivos decida cuál es la aplicación del derecho. En este sentido, el análisis de la cuestión sobre el poder discrecional en el ámbito del sector público requiere las precisiones referidas al particular contexto jurídico y político en el cual se desempeñan los gobernantes, funcionarios y otros agentes públicos. No para justificar o disminuir la gravedad de las desviaciones poniendo las culpas en el contexto, ni tampoco para sostener que existen causas o factores espontáneos que por sí mismos favorecen o permiten actos ilícitos en el dominio de lo público. Un diagnóstico certero requiere conocer los rasgos particulares que pesan en la realidad de la función pública. El Estado asume sus funciones como productor de un orden, del cual también forma parte como un actor privilegiado.

Desde el aparato estatal se hace el diseño y se definen las reglas que autoregulan y sostienen a las oficinas públicas. Por ejemplo, se fijan impuestos que, entre otros objetivos, sirven a la financiación del mismo aparato estatal. Si bien las unidades de gestión pública deben rendir cuentas de sus actos y operan en un marco jurídico establecido, el poder discrecional de los funcionarios públicos tiene que ver con esta situación de fijar normas y ser parte de las relaciones así reguladas. Esto es un rasgo que pesa a la hora de tomar decisiones.

Por otra parte, pareciera, que fuese necesaria la autoridad de los funcionarios para postergar los intereses individuales frente a la ley y las necesidades de orden público. Esta es una fuente de asimetría importante a la hora de evaluar las decisiones de los agentes públicos, en cuanto disponen de recursos que no tienen los actores sociales en las relaciones privadas y aunque no da derechos a los funcionarios, sino por el contrario, les crea responsabilidades, también hace sensible el sistema a los intereses particulares de los agentes públicos.

El orden instituido que representa y aplica el aparato estatal, incluye recursos y capacidades que están pensados para el servicio a la comunidad y la satisfacción de necesidades que sólo este puede atender. Pero la realidad de la lucha política e ideológica, como también las relaciones de poder en la Administración, hacen que esos recursos y capacidades, se utilicen con cierta frecuencia, en forma arbitraria y sin reparar en el bienestar colectivo o la calidad de vida.

La discrecionalidad con que cuentan los órganos del poder público supone un margen de libertad para la decisión, es decir, que la decisión pública no se rige por una fórmula estática, ni sigue rutinas que se puedan enseñar y replicar en forma programada, como si fuera una técnica. En situaciones concretas, el funcionario debe ejercer su apreciación de la realidad social y superar los prejuicios o intereses políticos que están actuando. Sin embargo, en ciertos casos los funcionarios utilizan en forma abusiva ese poder discrecional que le viene del ejercicio de un cargo público,  y que los convierte en seres indispensables, aprovechan las fisuras del orden público, del perfil autoritario o proteccionista del gobierno.

Por ello, la propuesta de este trabajo radica en darle a los administrados, herramientas que les permitan defenderse ante los órganos jurisdiccionales, a fin de revertir los abusos en que pueden incurrir los funcionarios públicos en el ejercicio de su poder discrecional. Previamente, se analizan los recursos administrativos, que prevé la legislación venezolana y las condiciones en que pueden ejercerse para que surtan los efectos buscados por la normativa jurídica.

En tal sentido, esta investigación se establece en cinco capítulos: En el capitulo I, se presenta el problema, haciendo referencia al planteamiento de la situación que lo caracterizó, a los objetivos tanto general como específicos, a la justificación y delimitación de la investigación.

En el capitulo II, se presenta el Marco Teórico, donde se expone la teoría que sustenta el tema en estudio, la cual se basó en aspectos consagrados por decisiones tomadas por casos inmersos en situaciones legales y que sirvieron de base para definir los aspectos inherentes a la investigación, apoyado en tratamientos que algunos autores del Derecho le conceden. 

En el capitulo III, se indica el Marco Metodológico, estableciendo el camino a seguir para dar cumplimiento al trabajo investigativo, como lo es el diseño y tipo de investigación, técnicas e instrumentos de recolección de datos, técnicas de análisis y procedimiento de la investigación.

En el capitulo IV, se presenta el análisis crítico de la información, por tratarse de una investigación netamente documental con apoyo bibliográfico.

En el capítulo V, se presentan las conclusiones y recomendaciones producto del análisis de la información.

Finalmente se incluye la referencia bibliográfica que sirvió de apoyo a la investigación.

 

CAPÍTULO I

EL PROBLEMA

Planteamiento del Problema

 

Antes del siglo XVIII bajo las monarquías absolutas regía el aforismo bajo lo denominado “Regis Voluntas Suprema Lex”, que significa la voluntad del Rey es la suprema ley. Lares (2001), señala que en las monarquías absolutas los funcionarios representaban al Rey y en nombre de él actuaban y ejercían en consecuencia frente a los particulares un poder ilimitado. En el Estado de Policía como así se llamaba, no existía límite preciso para los agentes de la autoridad, ni formas procedimentales obligatorias para el ejercicio de sus funciones, y ningún derecho era reconocido a los particulares para hacer revocar o rectificar decisiones injustas, ni para obtener reparación de los agravios que pudieran ocasionarle los actos de los agentes del rey.

En los ordenamientos jurídicos subsiguientes, la concepción de Estado de Policía fue sustituida por la idea del Estado de Derecho, todos los actos emanados de los órganos del poder público deben realizarse en completa armonía con las reglas del derecho. Al respecto, Lares (2001), acota que: “El principio de la legalidad impone a las autoridades administrativas la obligación de ceñir sus decisiones a lo que se ha llamado bloque jurídico, es decir, al conjunto de reglas jurídicas preestablecidas”. (p. 165).

Ahora bien, la efectividad del principio de legalidad debe estar garantizada contra posibles violaciones del mismo. Los administrados deberían poder acudir ante los órganos jurisdiccionales para pedir la anulación de los actos ilegales que vulneren sus derechos .Y en este sentido la acción de nulidad es una vía abierta a los administrados para lograr la restitución de sus derechos vulnerados y lograr la sanción de las infracciones del principio de la legalidad.

En este orden de ideas, en el ejercicio de los poderes públicos, el funcionario ejecutor en ocasiones actúa con una finalidad distinta a la prevista por la ley, incurriendo en lo que se denomina desviación de poder, lo cual es una forma de ilegalidad. El funcionario que se aparte de los fines debidos puede perseguir o fines completamente extraños al interés público, como en los casos en que aquél tome una decisión para obtener para sí o para un tercero un enriquecimiento ilícito, o para causar daño a un adversario o favorecer a un partido, o bien el funcionario procura alcanzar alguna meta relacionada con el interés público, pero distinta a los fines legales específicos del acto, lo que es también ilícito. Por ejemplo, la negativa de un permiso de construcción, fundada en razones aparentemente legales, pero que en realidad se inspira en evitarle mayores gastos al erario público, en vista de una posible expropiación futura, es un acto ilegal por desviación de poder, porque esa consideración es extraña a la ley, aunque en tal forma el autor haya sido impulsado por motivaciones evidentemente de interés público. En estas generalizaciones, Lares (2001), manifiesta que:

 

Cuando se examina el principio de la legalidad se advierten dos tipos de intereses que se hayan en conflicto en el desarrollo de la actividad administrativa, de un lado la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la administración, y del otro, la necesidad de dotar a esta de un margen de libertad de acción. (p. 173).

 

 

En efecto, se debe evitar la arbitrariedad administrativa y para ello es preciso que los administradores estén sujetos a reglas jurídicas; pero por otra parte esta sujeción no debe ser excesiva, hasta el grado de convertir a las autoridades en autómatas, en ejecutores mecánicos de decisiones dictadas anticipadamente por el legislador lo que sería perjudicial para la colectividad, porque la oportunidad de tomar ciertas medidas no puede ser apreciada de antemano y por vía general, sino en el momento preciso de actuar en los casos concretos que vayan ocurriendo, y en contacto con la realidad y también porque una rigurosa sumisión a las normas preestablecidas aniquilaría en los cuadros de la administración el espíritu de iniciativa.

Entre otros medios de asegurar a los administradores un margen de libertad, se ha concebido la teoría de los poderes discrecionales, en los cuales la autoridad administrativa tiene libertad de escoger entre varias soluciones posibles. De hecho, Michou citado en Lares (2001), señala que: “Hay poder discrecional, siempre que una autoridad actúe libremente, sin que su conducta le sea dictada de antemano por una regla del derecho”. (p. 174). Por ejemplo, el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela tiene en materia de expulsión de extranjeros, un poder discrecional. Esto significa que en vista de la conducta de un extranjero que se halle en el país, el Jefe del Estado según su libre apreciación, puede decidir si lo expulsa o no.

Ahora bien, hace algunas décadas ante tales actos discrecionales no era admisible ninguna objeción fundada en irregularidad jurídica; tales actos, por la naturaleza particular que se les atribuía, estaban libres de control de legalidad. No eran susceptibles de ser impugnados ante ningún tribunal; gozaban de inmunidad jurisdiccional, por lo que es preciso examinar en el fondo cuándo la administración excede sus poderes y en ejecución de este poder discrecional vulnera los derechos de los ciudadanos.

Hoy día, señala Peña (2004), que aún los actos para los cuales la Administración Pública dispone de un amplio poder discrecional, no escapan al control de la legalidad; estos actos pueden ser ilegales, excederse de sus límites, vulnerar los derechos de los ciudadanos, dejarlos en total estado de indefensión, por lo que es importante conocer las vías que tienen los administrados para que sean declarados nulos por incompetencia del órgano, vicios de forma, inexistencia de los motivos alegados o desviación de poder. Ante esto, cabe preguntarse: ¿Cuáles son los recursos que permiten el control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa ejercida por los administradores para que los administrados no sean vulnerados en sus derechos?.

En otro orden de ideas, se tiene que como parte integrante del concepto de estado de derecho, está el del control del poder. Toda sociedad ha establecido alguna forma de control de la actuación de los órganos que ejercen el poder y aunque formalmente no se lo haga, la propia sociedad desarrolla casi naturalmente algún mecanismo de control de sus gobernantes. En atención a esto, Palacios (2001), señala que “El control es por tanto, la fiscalización de la actividad de los gobernantes, entendiéndose por tales, a cualquier órgano que ejerza potestades de decisión o mando”. (p. 29).

Por otra parte, manifiesta el citado autor, que la doctrina ha sido unánime en clasificar al control en político, judicial y social. El primero de ellos de carácter subjetivo, pues fiscaliza la oportunidad y legitimidad de las actuaciones de los gobernantes, más que la legalidad de sus actos. Este control por lo general, está en manos de la función legislativa. El control judicial, que es un control de la legalidad de las actuaciones de los órganos de poder y que está a cargo del poder judicial, es objetivo, pues se limita a contrastar la norma jurídica con la actuación del funcionario, dejando de lado cualquier elemento subjetivo; y, finalmente, el control social que se ejerce a través de los medios de comunicación, o de mecanismos institucionales como la consulta popular, o la revocatoria del mandato, prevista en el  Artículo 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999).

Adicionalmente se habla de otra forma de control, denominada control administrativo financiero, que está a cargo de las denominadas entidades de fiscalización como las Contralorías y las Unidades de Auditoría Interna, donde el control garantiza el equilibrio y evita la arbitrariedad y el abuso al que pueden llegar los funcionarios investidos de poder.

En este orden de ideas, señala Palacios (2001), que la actual doctrina administrativa busca establecer mayores mecanismos de control de las actuaciones públicas, limitando cualquier tipo de sustracción a dicho control. No obstante, esta evolución ha sido permanente en el Derecho Administrativo, como por ejemplo en Francia, país en donde nació el proceso contencioso administrativo, el recurso por exceso de poder, fue extendiéndose de ser un recurso excepcional que controlaba la competencia de los órganos para dictar sus actos, pasando a ser hoy en día recurso ordinario de amplia accesibilidad, abarcando incluso algunos aspectos que estaban fuera del ámbito de control del Consejo de Estado, reduciendo de esta manera las actuaciones que no podían ser objeto del control legal.

Bajo esta perspectiva, es importante acotar que un control oportuno e integral de la Administración Pública, no ha reducido la capacidad de gestión de los funcionarios, ni ha evitado que estos cumplan con sus funciones. Esto se evidencia porque se ha podido notar paulatinamente, que las resoluciones son mejor motivadas y existe mayor prolijidad en sus textos. Un fenómeno similar ha ocurrido en Venezuela, desde la incorporación en la Constitución, de la acción de amparo en 1980. Aunque el cambio no ha sido inmediato, poco a poco se observa mayor cuidado y apego a la norma legal por parte de los funcionarios públicos, para que sus actuaciones se ciñan más a los principios que rigen la actividad estatal y se cumplan con las garantías constitucionales de las personas.

Después de haber expuesto el pensamiento de los autores citados y las reflexiones de la investigadora, cabe preguntarse: ¿Si existen estos poderes discrecionales, podrá encontrarse una vía legal a través de la cual se puedan controlar estos poderes y mantenerlos dentro de la legalidad constitucional?.

Por otra parte, cabe considerar que diferentes autores entre ellos específicamente Palacios (2001) y Lares (2001), de quienes se han extraído los extractos que avalan el planteamiento que refuerza este trabajo investigativo,  han coincidido en afirmar que en la doctrina tradicional, siendo el contencioso administrativo un procedimiento de control de la legalidad de los actos de los órganos administrativos, sería acertado someter a este control las decisiones que tomen los funcionarios públicos, que enmarcadas en la Ley, tengan un margen de discrecionalidad que permita a la autoridad decidir entre dos o más alternativas igualmente justas, en miras del interés público, cuando la ley les otorga esta libertad parcial. No obstante, siendo esto así, cabe también preguntarse: ¿Qué tipos de controles administrativos y/o judiciales pueden determinarse para la discrecionalidad administrativa ejercida por los funcionarios públicos en las tareas que desempeñan?.

Dentro de este marco, es significativo mencionar que la normativa existente sobre la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tiene sus limitantes, entre las cuales se encuentra, que no impide al juez contencioso-administrativo controlar las potestades discrecionales de la Administración Pública, por lo tanto corresponde a la jurisprudencia ir avanzando paulatinamente hacia la plena realización del derecho y su adecuación a los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues ésta no puede quedarse anclada en nociones que respondieron a un momento histórico de la evolución del Derecho Administrativo, que ya hoy en día se encuentran superadas en otros países.

Ante lo expuesto, este trabajo se plantea como propósito a la luz de la información documental que existe, realizar un análisis de los recursos legales que permiten el control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa de los funcionarios públicos en Venezuela, a fin de aportar algunos conocimientos que podrían abrir el camino al control para controlar cualquier arbitrariedad en los actos administrativos. 

Objetivos de la Investigación

Objetivo General:

Analizar los recursos que legalmente permiten el control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa ejercida por los funcionarios públicos en Venezuela.

Objetivos Específicos:

 

  1. Describir la discrecionalidad de los funcionarios públicos dentro del marco de la ley.
  2. Explicar los tipos de controles existentes para impedir los excesos funcionariales.
  3. Señalar los órganos de la jurisdicción administrativa, sus procedimientos y los recursos legales que permiten al administrado revertir los abusos en la discrecionalidad funcionarial.

Justificación de la Investigación

 

De acuerdo a lo establecido en la normativa constitucional que rige el Estado Social de Derecho, todos los poderes públicos deben ser ejercidos conforme a los principios y normas constitucionales y legales, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que tenga plena libertad para ejercer sus funciones, las cuales se hallan debidamente regladas en las normas respectivas. Como las actividades que cumple la administración pública son múltiples y crecientes, la ley no siempre logra determinar los límites precisos dentro de los cuales debe actuar la administración, por ello es que, el ordenamiento jurídico atribuye a la administración dos tipos de potestades administrativas: las regladas y las discrecionales, siendo esta última el tema principal a exponer en el presente trabajo investigativo, a través de la revisión documental existente.

Peña (2004), señala que el mando es el ejercicio normal de la autoridad, el cual se funda siempre sobre la opinión pública. El Estado en definitiva, es el Estado de la opinión pública; quien manda jurídicamente y dispone de toda la fuerza para imponer sus normas, el fundamento del sistema político y del orden jurídico, por lo tanto, el régimen como totalidad no puede ser fuerza, sino que debe ser una adhesión de la comunidad. Por consiguiente, el Estado de Derecho es aquel en que sus poderes, interdependientes y coordinados, representan, conforme a la conocida frase de Lincoln, el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.

Bajo esta perspectiva, la justificación de este trabajo en función a su relevancia social radica en que contribuirá a entender a los funcionarios públicos que el Estado no es una organización que oprime a los ciudadanos, sino una organización donde cada individuo se sabe reconocido, cada individuo es y sabe que es miembro activo de la comunidad y sabe además, que es conocido y reconocido como tal por otros y por el propio Estado. Así, no obstante al ser reconocido esto por parte de los funcionarios públicos, estará beneficiando a toda la colectividad, es decir a los administrados que demande de una u otra forma de la legalidad de los procedimientos establecidos en la discrecionalidad administrativa.

Siguiendo este orden, Arias y Borges (2004), señalan que la discrecionalidad no constituye una potestad extralegal, sino más bien, el ejercicio de una potestad debidamente atribuida por el ordenamiento jurídico a favor de determinada función, vale decir, la potestad discrecional es tal, sólo cuando la norma legal la determina de esa manera. En consecuencia, la discrecionalidad no puede ser total sino parcial, pues, debe observar y respetar determinados elementos que la ley señala. Cuando se refiere a la discrecionalidad y al principio de legalidad, se está planteando la obligatoriedad de todos los órganos del Estado de someterse a los preceptos en Ley establecidos, y obviamente a este principio no escapan los órganos administrativos.

Este planteamiento expuesto por los citados autores, justifica desde el punto de vista teórico el presente trabajo, ya que se dará a conocer de una manera general pero precisa la conceptualización de la discrecionalidad administrativa, contribuyendo al conocimiento de toda la colectividad, llámese esta administradores o administrados, ambas partes tendrán la oportunidad de esclarecer de una forma sencilla y entendible hasta dónde y cómo la ley les permite disponer de los actos discrecionales.

Igualmente desde el punto de vista práctico se justifica la presente investigación, ya que con ella se pretende aclarar cuáles son los actos que los funcionarios públicos deben seguir en una actividad determinada en ejercicio del poder discrecional, cuáles deben ser sus actuaciones enmarcadas en la ley para que estas sean racionales, justas, iguales y proporcionales, y no arbitrarias, injustas, desiguales o desproporcionadas,  a fin de no vulnerar el derecho constitucional de los administrados.

Finalmente, desde el punto de vista metodológico, siendo una investigación netamente documental bibliográfica, servirá de material de apoyo para futuras investigaciones que se hagan en aras del conocimiento de la temática acá tratada. Esto justifica aún más, no sólo el valor teórico al generar un cuadro de conclusiones y recomendaciones, si no también el valor científico del trabajo de investigación. 

 

 

Delimitación de la Investigación

Este trabajo de investigación se realiza en el marco de las leyes que avalan los actos discrecionales administrativos que deben diligenciar los administradores que tienen en sus manos la agilización y eficacia de estos procedimientos en pro de la colectividad en general, realizando un análisis de los recursos que legalmente permiten el control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa ejercida por los funcionarios públicos en Venezuela, asentando sus bases en los tipos de controles existentes para impedir los excesos funcionariales, y en señalar los órganos de la jurisdicción administrativa, sus procedimientos y algunas técnicas legales que permiten al administrado revertir los abusos en la discrecionalidad funcionarial. Dicha investigación, fue realizada en el marco de lo denominado investigación documental bibliográfica durante el periodo comprendido entre Octubre 2007 y Abril 2008.

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

El marco teórico, es la etapa en que se reúne información documental que proporciona un conocimiento profundo de la teoría que le da significado a la investigación y que generan nuevos conocimientos. Al respecto, Briones (2004), señala que es un conjunto de proposiciones referidas al problema de investigación tomadas de una o más teorías existentes sobre el campo donde éste se ubica, con las modificaciones que el investigador esté en condiciones o capacidad de introducirles. En este sentido, se presenta en los próximos apartados los aspectos conceptuales que explican el tema objeto de esta investigación, la cual es netamente documental con diseño bibliográfico.

Unas palabras sobre los Antecedentes en el Derecho

El Derecho ha sido definido como una ciencia cultural, entendiéndose como tal aquellas disciplinas que son el resultado de una creación del hombre, en cuanto forma parte de un grupo social. Así como el arte es creación del hombre, igualmente el derecho es el resultado de la creatividad humana, tras enfrentar el problema de hacer viable la vida en común y buscar sin descanso que esta convivencia sea justa y equitativa para todos.

Se afirma con frecuencia, que donde quiera que se encuentren los seres humanos y se vean en la obligación de vivir en comunidad, surgen  las reglas que les permitan una  convivencia sin tropiezos personales entre ellos. Las sociedades enfrentarían graves problemas, si no existiesen las reglas que regulen el comportamiento de cada uno de sus integrantes. Pero se requiere de una disciplina científica que las estudie cuidadosamente y que establezca el método más adecuado.

El derecho es la respuesta, y es este el sentido que se pretende dar cuando se dice que es una ciencia cultural, pues es una creación del hombre; y es ciencia porque tiene un objeto y un método de estudio, ya que las normas jurídicas, necesariamente tienen que ser congruentes y coherentes. Resulta inaceptable pensar en la existencia de normas cuyo cumplimiento sea contradictorio o inalcanzable.

Ahora bien, una ciencia cultural no puede estudiarse en el laboratorio, ni tiene las características de las ciencias naturales, como la física o la química. Sus normas no rigen sobre fenómenos naturales, ni sus leyes tienen carácter universal, como cuando se lanza una piedra al aire y se sabe que caerá a tierra nuevamente como consecuencia de la ley de gravitación universal. Tampoco sigue un rígido procedimiento, que inexorablemente conduce al mismo resultado, como se observa al unir una molécula de oxígeno con dos de hidrógeno que, bajo ciertas condiciones, producen siempre una molécula de agua.

La construcción de la ciencia jurídica es resultado de la lógica; es decir, del análisis sistemático que conduce a crear la norma apropiada, y a eliminar aquellas normas que no forman un cuerpo coherente con las  restantes. No obstante, el científico social y el estudioso de las ciencias naturales, antes de estudiar un aspecto determinado de su ciencia, hace una revisión de los experimentos y demás datos recabados por otros investigadores, a fin de no comenzar desde cero. La ciencia es acumulativa y en la medida que avanza se fija nuevas metas, a partir de lo alcanzado. En este acontecer, decía  Skinner en su obra Ciencia y Conducta Humana, editada en 1953, “Estamos parados sobre los hombros de gigantes”. (p. 53).

Por su parte, el científico del Derecho consulta a los autores que han opinado sobre un tema específico, pero es la fortaleza y la coherencia de sus argumentos los que hacen valer sus teorías al respecto. Las opiniones no se acumulan sobreponiendo unas a otras y en consecuencia, las últimas no sustituyen a las primeras; sino que coexisten, pues sus planteamientos son el resultado de razonamientos y no de hallazgos de laboratorio o de la observación.

Los descubrimientos acumulativos de las otras ciencias, son llamados antecedentes por los estudiosos de la materia, pero en derecho se le da el nombre de doctrina, cuando las ideas presentadas representan la opinión general del autor en torno al tema. Se le llama jurisprudencia, cuando los autores son los jueces y su trabajo es el resultado de resolver casos concretos presentados a su magisterio.

El anterior, es el criterio utilizado en el presente trabajo, por lo que la autora limitó los antecedentes a señalar las opiniones de autores y magistrados, en torno al problema de la discrecionalidad administrativa. No obstante, siendo consistentes con la manera de pensar de la investigadora resulta inevitable el inclinar preferencias hacia uno u otro autor, con base a las coincidencias con las opiniones que le son propias a la investigadora.

 

Legitimidad de la Discrecionalidad Administrativa

Esta temática posee relevancia especial dentro del Derecho Administrativo como rama del Derecho Público, en virtud de la posición ventajosa de la Administración en su relación con los Administrados, a pesar del Estado de Derecho que debe prevalecer en los regímenes democráticos.

Se considera la discrecionalidad una potestad, porque obliga y faculta a la Administración a dictar ciertos actos capaces de incidir sobre la esfera jurídica de los ciudadanos administrados y al mismo tiempo para ejecutar dichos actos con fuerza autoritaria, así lo señala Rondón de Sansó (1981),   que constituye uno de los principios cardinales del Derecho Administrativo, el principio de Supremacía de la Administración.

La potestad reglada y la potestad discrecional 

La potestad discrecional difiere de la potestad reglada en el margen de libertad, otorgado al funcionario para dictar y ejecutar las medidas administrativas. En la primera, la libertad es relativa, se le da un margen de acción al funcionario dentro del marco de la ley, y en la segunda no existe libertad, la ley le establece al funcionario las diferentes medidas que debe tomar según la circunstancia concreta que se le presente, igualmente prevista en la ley.

Gallego y Menéndez (2001), clasifican el acto administrativo en cuanto al grado de vinculación con la norma, en actos reglados y actos discrecionales. En los actos reglados, la norma delimita en forma estricta, cerrada o detallada, la aplicación de la misma por los órganos respectivos, lo que denominan automatismo aplicativo. No existe margen de libertad en la aplicación de la norma administrativa por parte del funcionario.

 En los actos discrecionales, la norma que autoriza al funcionario a actuar no es taxativa, pues otorga un margen, a su arbitrio o prudencia, sobre la situación concreta que debe atender o resolver. Ejemplo de estos poderes, serían las potestades de las autoridades sanitarias para evitar la propagación de enfermedades, según las circunstancias y la gravedad de cada situación.

 Lares (2001), también distingue ambas potestades, a las que denomina poder discrecional y poder reglado. En el primero, la autoridad actúa libremente, sin que su conducta sea dictada de antemano por una norma de derecho; y en el segundo, la autoridad frente a circunstancias de hecho, está obligada a tomar una decisión. Ejemplo de estos poderes son: la multiplicidad de actos autorizatorios realizados por los funcionarios en función del cumplimiento por parte de los administrados de cada uno de los requisitos previstos en la ley, para obtener licencias, permisos o documentación.

En este mismo orden de ideas, se cita a Delgado (1994), quien expone que:

Jusfilosóficamente se diferencia también la potestad discrecional de la reglada en cuanto a los fines y los medios previstos en la norma para el funcionario; Se está en presencia de la primera, cuando la ley establece al funcionario público el fin previsto en la norma que debe conseguir a través de una serie de medidas tomadas con cierta libertad, según las circunstancias del caso, es decir, el funcionario tiene cierta libertad de medios, pero no de fines, ya que éstos están previstos claramente en la ley. Estaremos ante la potestad reglada, cuando la ley establezca al funcionario, tanto los fines como los medios o medidas para la consecución de esos fines.  (p. 25).

Brewer Carías (1980), coincide con el punto de vista del citado autor, sin que signifique una libertad total de arbitrio y de alejamiento de cualquier regla de Derecho, pues la autoridad administrativa debe observar siempre los elementos formales del acto administrativo y en la potestad reglada, la ley establece si la autoridad administrativa ha de actuar, cuál es su autoridad y cómo deberá hacerlo, determinando de esta manera, las condiciones de la conducta administrativa, de forma de no dejar margen a elegir al procedimiento, medio o contenido del acto. Pero no todo es distinción, no todo es diferencia entre ambas potestades; es decir, tal como lo afirma Peña (2004), existen aspectos reglados en la potestad discrecional y aspectos discrecionales en la potestad administrativa.

Comenzando con el primer grupo de aspectos, entre los elementos reglados de la discrecionalidad administrativa, se tienen:

  1. La discrecionalidad es otorgada por la ley, esta existe porque proviene de una norma que le atribuye al funcionario el margen de actuar a su arbitrio según varias opciones; por ello constituye una manifestación del principio de legalidad administrativa. En otras palabras, la ley prevé la facultad del órgano de actuar discrecionalmente y por ende la competencia del órgano que tiene esta atribución.
  2. La ley también prevé sobre qué recae la discrecionalidad, es decir, su alcance, que puede ser variable según cada autorización otorgada por el Legislador. Unas veces será discrecional la posibilidad de elección, si provee o no el acto; otras veces, el modo de actuar; y en otras ocasiones, el tiempo o cuando actúa la Administración, de acuerdo a su arbitrio.
  3. El fin de la potestad discrecional también está previsto en la ley, el cual será cónsono con el interés público y colectivo.
  4. El procedimiento conforme al cual se ejerce la potestad discrecional, es otro elemento pues la Administración está obligada a actuar siguiendo los módulos procedimentales previstos en las leyes, los cuales contienen la posibilidad de resguardo y ejercicio de los derechos de los administrados.
  5. El poder discrecional se define entonces en relación con las exigencias de la legalidad también de manera residual, él comienza allí donde las leyes terminan. Por ello, cuando la Administración actúa discrecionalmente, no actúa en contra de la legalidad, ya que su libertad es producto de la legalidad, que en ese punto, no le impone nada.

Al respecto, Rivero (1984), manifiesta que la medida del poder discrecional, es para cada acto inversamente proporcional a las exigencias de la legalidad respecto a ese acto. Esto sería posible, siempre y cuando la ley no imponga nada y al mismo tiempo habilite a la Administración, otorgándole el margen de libertad para actuar y producir el acto administrativo.

Por otra parte, existen también elementos discrecionales en la potestad reglada, como es el caso de la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, es decir, términos abstractos, sobre los cuales no hay un significado normativo determinado y le toca al funcionario determinar si se configura en la situación de hecho, a los fines de aplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma. Al respecto, Gallego y Menéndez (2001), señalan que:

Conceptos como paz social, peligro para personas, buena fe, necesidad, etc. Aunque no es estrictamente una potestad discrecional por cuanto no existen las alternativas para que la Administración actúe, para algunos autores se aprecia cierta libertad en la situación de hecho que considerará el funcionario para subsumirla en el concepto normativo, en virtud de la vaguedad de dicho concepto, que produce que sea dudosa la subsunción. (p. 36).

No obstante, la antigua Corte Suprema de Justicia en Sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa, de fecha 05-05-1983, Caso: RCTV-Hola Juventud, contradice la posición de Gallego y Menéndez (2001),  y diferencia claramente los conceptos jurídicos indeterminados de la potestad discrecional, a lo que Brewer y Ortiz (1996), manifiestan:

…mientras éstas (las potestades discrecionales) dejan al funcionario la posibilidad de escoger según su criterio una entre varias soluciones justas, no sucede lo mismo cuando se trata de la aplicación de un concepto jurídico indeterminado. Se caracterizan estos últimos por ser conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una solución justa y correcta, que no es otra que aquélla que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma. La aplicación del concepto jurídico indeterminado por la Administración Pública constituye una actividad reglada y por consiguiente, sujeta al control de la legalidad por parte del órgano jurisdiccional competente. (p. 595).

El criterio de ese fallo fue ratificado por la misma Corte en sentencia de la misma Sala de fecha 27-04-1989, Caso: Cervecería de Oriente, agregando además que la interpretación de estos conceptos es plenamente controlable, al verificarse si la misma, es acorde con la única solución justa que la ley permite, señalando Brewer y Ortiz (1996), que:

Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que se ha llegado, es la única solución justa que la ley permite. (p. 603).

Este criterio también fue confirmado en la Sentencia de fecha 01-08-1991, Caso: RCTV-La Escuelita, dictada por la misma Sala Político-Administrativo, donde también se excluye dentro de la potestad discrecional la determinación del sentido de los conceptos jurídicos indeterminados, en virtud de que los mismos deben interpretarse, conforme a la única solución justa prevista en la ley.

De esta manera la antigua Corte Suprema, toma una posición que contradice la identidad de los conceptos jurídicos indeterminados con la potestad discrecional, porque la razón de la Corte, se inspira en la posibilidad de controlar judicialmente la interpretación de estos conceptos, sobre todo cuando deja claro que la determinación del sentido de los mismos no es libre, sino condicionada por la voluntad del Legislador expresada en el propósito y razón de la norma.

En este orden de ideas, Rivero (1984), planteó la necesidad de un equilibrio entre ambas potestades (discrecional y reglada), porque por un lado, la acción de la Administración no puede acomodarse a una generalización de la competencia reglada; es decir, que toda su actuación esté prevista en la ley taxativamente, pues la realidad obliga a la adaptación permanente a circunstancias particulares y cambiantes, que la regla de Derecho no siempre puede prever y por otro lado, una Administración demasiado discrecional, no ofrece a los Administrados ninguna seguridad, por el contrario, está a un paso de la arbitrariedad. El equilibrio que plantea el citado autor, tiene, necesariamente, que pasar por el control jurisdiccional de esa potestad discrecional.

Concepto de discrecionalidad administrativa 

La potestad discrecional no constituye una excepción al principio de legalidad,  por el contrario, constituye una expresión de ella, en virtud de que la discrecionalidad es una remisión normativa, es decir, existe, porque la ley así lo permite o como lo afirma Peña (2004), resulta imposible predicar la existencia de la discrecionalidad administrativa, si antes no se predica la previa existencia del principio de legalidad administrativa. Es decir, no se puede desvincular la discrecionalidad de la legalidad; toda vez que el principio de legalidad opera cuando se desagrega en las potestades regladas y discrecionales, que son atribuidas a los entes públicos y sus órganos; depende de la fijación total o parcial, según el caso, de las condiciones y requisitos para su ejercicio (reglada o discrecional); pero siempre será la ley (Principio de legalidad administrativa) quien la establece.

Al respecto, Peña (2004), acota que:

La potestad discrecional existe cuando la atribución del poder por parte del Legislador, no establece todos los requisitos y condiciones para su ejercicio; no fija previamente su acción, ni tampoco el contenido de la misma, quedando un margen de apreciación y acción en el órgano competente, para el momento  que le corresponde decidir el asunto derivado de la aplicación de la norma atributiva de potestad. (p. 45).

Las acciones o medidas que adopta el funcionario, quedan determinadas por las circunstancias que rodean la situación jurídica que atiende. Como afirma Rondón de Sansó (1981), con la discrecionalidad la Administración no sigue una receta conocida, sino que ella misma establece los ingredientes y el tiempo de la preparación, porque en esta potestad, se encuentra la libertad del órgano ejecutante u operador, que pone en juego su experiencia, su poder de apreciación, su buen conocimiento de los hechos, y los medios y circunstancias sobre los cuales opera su actuación.

Así mismo, la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha 06-11-1958, Caso: Reingruber, define la discrecionalidad administrativa sirviéndose de la definición de Bonnard, citado en  Brewer y Ortiz (1996).

…el acto discrecional se produce cuando la Administración actúa en ejercicio de poder de libre apreciación que le deja la ley para decidir si debe obrar o abstenerse, o cómo ha de obrar o qué alcance ha de dar a su actuación. (p. 580).

La misma Corte Suprema de Justicia en la anterior sentencia, ratificada en fallo de la misma Sala de fecha 02-11-1982, Caso: Depositaria Judicial, establece como elementos esencial del acto discrecional, su carácter de inenjuiciable en cuanto al mérito o fondo, es decir, la exclusión del control jurisdiccional de las razones de oportunidad y conveniencia:

…la naturaleza de todo acto realizado en ejercicio de una facultad discrecional, es el que no pueda ser revisado y anulado por otro poder en cuanto al mérito o fondo. Esta conclusión resulta evidente, porque de lo contrario, esa facultad discrecional no sería tal, ni propia de un poder; pero si puede ser materia de revisión por lo que se refiere a la incompetencia del funcionario que lo dictó, o defecto de forma del acto, o a su ilegalidad, en cuyos casos procede su revocación o anulación. (CSJ-SPA, 06-11-1958, Caso: Reingruber, en Brewer y Ortiz, 1996:580).

 Igualmente, exponen Brewer y Ortiz (1996), referente al caso anterior que:

Tomando en consideración el margen de libertad o libre arbitrio reconocido por la mayoría de las definiciones, se entiende por discrecionalidad administrativa aquella potestad, otorgada por la Ley, como la libertad que tiene la Administración, de realizar actuaciones y declaraciones de carácter sublegal, en los que él órgano administrativo valora y aprecia las circunstancias de hecho presentes, a fin de preservar el interés general o colectivo conforme a los fines previstos en la norma ” (p. 580).

En esta definición de potestad discrecional administrativa se establece la diferencia con los Actos de Gobierno, que se realizan en ejecución de la Constitución y de alta política, claramente diferenciables de la función plasmada por la Administración con el despliegue de la potestad discrecional.

Justificación de la potestad discrecional de la administración

Brewer (1980), con respecto a la justificación de la potestad discrecional de la administración, manifiesta:

La actividad discrecional es indispensable para que la Administración pueda realizar sus fines de un modo cabal, porque la ley no puede prever y regular la gran diversidad de cambiantes y complejas relaciones jurídicas que se producen en la sociedad, por ello es usual que las normas se limiten a determinar competencias de los diversos órganos administrativos y deje a éstos una cierta libertad de apreciación de los hechos para decidir u orientar su actuación. (p. 98).

Diversos autores, coinciden con esta apreciación, puesto que el Derecho no es casuístico, tiene entre sus principios fundamentales la generalidad, y le resulta poco menos que imposible regular la totalidad de las circunstancias que se presentan en la experiencia jurídica real y concreta. Por este motivo, el Derecho a través de las leyes, otorga al funcionario competencia y potestad para actuar discrecionalmente dentro de márgenes establecidos por el fin último de la norma.

Un ejemplo de ello, es: En el supuesto que las autoridades sanitarias competentes no tuviesen potestad discrecional alguna para resolver los problemas de salud de una localidad, si surgiera un brote epidémico, del que se conocen nuevos tratamientos gracias a los avances de la medicina, la autoridad sanitaria estará atada de manos para resolver el problema, porque la ley regula todas las medidas a implementar, que con el paso del tiempo, se convierten en vetustas y alejadas de la realidad, y no contemplan el avance de la ciencia para tratar las epidemias. Como es razonable que el Legislador no previera las nuevas circunstancias, es que se deja a la autoridad administrativa que las considere mediante la potestad discrecional prevista en la ley.

Pero, la potestad discrecional no justifica la arbitrariedad, el actuar fuera de la ley, a capricho, violentando los derechos y garantías de los ciudadanos administrados; la potestad discrecional debe contar con  limitaciones y controles judiciales; que preserven los derechos ciudadanos, y eviten el arbitrario ejercicio del poder.

Observa Brewer (1980), que en el Derecho Comparado existe una tendencia a disminuir el margen de discrecionalidad administrativa a fin de evitar la arbitrariedad, tarea que le corresponde a los jueces y en Venezuela lo  desarrollaron, hasta ahora, los máximos tribunales, cuyas sentencias, o algunas de ellas, se analizan en este trabajo.

Es por eso, que la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, en la referida sentencia del caso: Reingruber, estableció el fundamento o necesidad del Poder Discrecional, alegando razones prácticas de aplicación de la ley y solución de problemas en aras del interés colectivo, que tiene que atender la Administración, ante la diversidad de situaciones que el Legislador deja de prever, así lo señalan Brewer y Ortiz (1996), al manifestar que:

Este poder discrecional, expresamente conferido por la Ley, es indispensable para que el Poder Administrador y de manera más amplia, el Poder Ejecutivo, pueda realizar sus fines de un modo cabal, porque la Ley no puede prever y reglamentar las múltiples, cambiantes y complejas relaciones jurídicas que se producen en las sociedades. (p. 580).

Elementos sobre los cuales recae el alcance de la discrecionalidad administrativa

 

Para Rondón de Sansó (1981), el margen de libertad otorgado por el Legislador a la Administración para que actúe, recae en primer lugar sobre el contenido del acto, ‘el quid’; es decir, todo aquello que constituye el actuar de la Administración, la acción misma, o sea, la acción de autorizar, sancionar, revocar, prohibir, acordar, negar, restringir, entre otras. En estos casos queda atribuida a la Administración la disposición misma que ha de tomarse, bien en forma totalmente libre o a través de una o varias alternativas. Gallego y Menéndez (2001), denominan a esta modalidad de la discrecionalidad ‘discrecionalidad de elección’.

En segundo lugar, sobre la decisión de proveer o no el acto, ya que en algunos casos la norma puede prever que dado un supuesto de hecho, puede actuar eligiendo una consecuencia jurídica e inclusive no actuar,  Peña (2004), denomina a esta modalidad de la potestad discrecional, ‘discrecionalidad de actuación’.

En tercer lugar, la discrecionalidad puede recaer sobre la oportunidad (el mérito) de la providencia que debe ser dictada: ‘el cuándo procede’. En estos casos la Administración tiene la facultad de apreciación sobre el elemento temporal de la medida que ha de tomar.

En cuarto lugar, se tiene que la discrecionalidad puede recaer sobre otros elementos circunstanciales, ‘el quomodo’; es decir, aquellos elementos sobre los que aluden a las modalidades de su formación, esto es, al como ha de producirse la providencia, el modo, la forma, la medida, la extensión, entre otras.

Limitaciones de la potestad discrecional de la administración

Brewer (1997), señala que a pesar del reconocimiento de la necesidad del poder discrecional para la Administración, en virtud de que le permite apreciar la oportunidad y conveniencia de ciertas actuaciones, esencialmente útiles para el logro del interés colectivo y el establecimiento y ejecución de medidas en el campo económico y social, a la vez que es esencial para evitar que la Administración, pueda convertirse en una cantera de arbitrariedades, la doctrina y la jurisprudencia comparada y nacional han afirmado de forma imperativa que la potestad discrecional no debe convertirse en arbitrariedad; es acá que se le establecen los límites, tal como lo prevé el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (1981), el cual instituye textualmente:

Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente (potestad discrecional), dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

Este artículo reconoce la potestad discrecional de la Administración, pero reconoce también que ésta tiene elementos reglados, que generan sus limitaciones y lo cual constituye parámetros para su control, tanto administrativo como jurisdiccional. Las limitaciones al ejercicio de la potestad discrecional, previstas en este artículo, son la base para analizar los límites del poder discrecional.

Dada la consideraciones anteriores, es que la Sentencia ya citada de la antigua Corte Suprema de Justicia de fecha 02-11-82, Caso: Depositaria Judicial, con ponencia de Luis Enrique Farías Mata, emblemática y enriquecedora por los demás en esta temática de la discrecionalidad, responde claramente a la pregunta: ¿Qué controla el juez en los actos discrecionales?.

Se observa que la Sentencia establece que la autoridad judicial verificará en primer lugar la competencia del funcionario que emite el acto discrecional; también los trámites, procedimientos, y demás formalidades del acto discrecional; la legalidad o no del acto, es decir, la violación a la ley del acto discrecional y así mismo, la finalidad del acto, a los fines de verificar el vicio de desviación de poder, que se analizará más adelante.

Así mismo el fallo, libera al juez contencioso debe pronunciarse sobre las razones de fondo del acto discrecional; es decir, las razones de mérito, de oportunidad y conveniencia para la adopción de la medida, por lo cual el juez no puede substituirse en la Administración, por motivos de especialización y por respeto al principio de la separación de los poderes.

La misma Sentencia, aclara que a pesar de la posibilidad de control de los actos discrecionales de la Administración, no podrá en ningún caso, luego de declarar la nulidad del mismo por razones de ilegalidad y demás motivos también señalados en el fallo, emitir el acto administrativo correspondiente, lo cual es tarea única y exclusiva del funcionario administrativo competente, según las razones de oportunidad y conveniencia que a bien estime.

Cónsonos con la jurisprudencia señalada y otras de la antigua Corte Suprema de Justicia, vigente en su esencia doctrinaria hasta el presente y así mismo Jurisprudencia del actual Tribunal Supremo de Justicia, se explican a continuación los límites principales de la potestad discrecional, son estos: La proporcionalidad, la adecuación a la situación de hecho, los fines de la norma, las formalidades previstas en la ley, la igualdad y los principios generales del Derecho.

  1. La proporcionalidad: El artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) (1981), prohíbe el acto desproporcionado entre el supuesto de hecho y las circunstancias del caso concreto, porque de lo contrario, sería arbitrario. Se establece una proporcionalidad de medio a fines como límite del poder discrecional. Así por ejemplo, en las sanciones a los Funcionarios y Administrados, si la ley prevé que el órgano competente aplique un rango de sanción entre los límites mínimo y máximo acorde a la gravedad de la falta, será desproporcionado el acto realizado en el ejercicio de esta potestad discrecional cuando la sanción es cercana al límite superior, siendo la falta leve.

En Sentencia de fecha 02-10-2002, caso: Aserca Airlines, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al considerar el Principio de Proporcionalidad señala:

El principio de proporcionalidad previsto en la norma dispuesta en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordena que las medidas adoptadas por el ente administrativo deban ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites mínimo y máximo, deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma. (En TSJ-SPA N° 1202:10).

Al respecto, Brewer Carías (1997), señala que “Este principio no sólo se aplica por la Administración en el ejercicio de su potestad sancionatoria, sino en el ejercicio de cualquier potestad discrecional”. (p. 86).

Por ejemplo, en los casos en que la Administración pueda dentro de sus atribuciones establecer plazos para la ejecución de cargas por parte de los administrados, dichos plazos serán proporcionados a la complejidad de la carga a realizar por el administrado, por ejemplo, si el órgano competente ordena el cercado de un terreno privado por tener animales de gran tamaño que dificultan el tráfico; el plazo dado a la Administración se hará considerando la gravedad del problema para la colectividad, pero también lo extenso del terreno que haría necesario un término suficiente, sin ser muy extenso, para llevar a cabo esta tarea; es decir, como lo establece el referido fallo del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), considerando la adecuación a las circunstancias de hecho o situación fáctica y al mismo tiempo el fin de la norma.

  1. La adecuación a las circunstancias concretas: Este límite de la potestad discrecional, señala Brewer Carías (1997), que:

El acto debe estar adecuado a los supuestos de hecho que constituyen sus causas. El acto administrativo debe ser racional, justo y equitativo en relación con sus motivos; debe tener una causa o motivo presente en la situación de hecho y lo decidido debe estar acorde con esta situación de hecho que constituye la causa del acto, que además debe haber sido comprobada. (p. 90).

Debe entonces existir una adecuada calificación de los supuestos de hecho, cónsona con las alternativas previstas expresamente en la norma. Brewer (1980), divide esta limitación en dos aspectos: comprobación de los hechos y calificación de los presupuestos de hecho.

– Comprobación de los hechos: Las decisiones administrativas se hayan condicionadas por la comprobación previa de las circunstancias de hecho previstas en la norma; es decir, no deben fundarse en hechos no comprobados; la Administración debe decidir conforme a lo probado en el procedimiento administrativo, a lo que consta en el expediente correspondiente. No es suficiente basarse en las alegaciones que pueden ser falsas, sino en los medios probatorios y sus resultados. De otro modo el funcionario incurre en el error de hecho, en el falso conocimiento de la realidad, conocido técnicamente como falso supuesto.

– La Calificación de los presupuestos de hecho: Luego que la Administración ha comprobado los supuestos de hecho, que constituyen las causas o motivos de su decisión, debe subsumirlos en la norma que autoriza su actuación, y calificarlos jurídicamente en forma acorde con las posibilidades previstas por el Legislador, dentro de las cuales debe elegir el funcionario administrativo; de lo contrario incurre en el vicio de abuso o exceso de poder, previsto en el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) (1999), por  traspasar los límites de la verdad y equidad. Al tergiversar la normativa que autoriza su actuación, falsea el lógico y verdadero supuesto de hecho y de derecho del acto.

En otro aparte, señala Brewer (1980), que:

Esta limitación es transgredida también por la Administración cuando aprehende los hechos de modo distinto a como ocurrieron, realice un error de método o no considere debidamente elementos esenciales o de excesiva importancia a elementos accesorios, es el caso del vicio de uso indebido del poder discrecional, el cual es atribuido al funcionario independientemente del fin logrado, en los casos en que tergiversa la verdad procesal. (p. 92).

Conviene asimismo al analizar esta limitación de adecuación a las situaciones de hecho, diferenciar los motivos de la causa del acto, tal como lo ha hecho la Sala Político-Administrativa, del actual TSJ.

La Sala en Sentencia del caso Aserca Airlines, ya identificada, aclaró que no debe confundirse en un mismo vicio la motivación o causa, que cuando éstos son alegados deben serlo en forma separada, pues la causa y la motivación del acto no deben confundirse, ya que ambos son elementos que debe tener el acto administrativo, aún los discrecionales.

La Sala al contrariar el alegato de la recurrente de ‘vicio en la motivación o causa’, señaló:

…la motivación y la causa son dos elementos distintos que debe contener un acto administrativo, los cuales se corresponden a  vicios igualmente diferentes (inmotivación y falso supuesto) que deben plantearse por separado, ya que la ocurrencia de uno no implica la verificación del otro. (En TSJ-SPA. N° 1202:8).

Brewer Carías (1997), también diferencia estos elementos al señalar:

La causa está relacionada con la existencia, comprobación y calificación jurídica de los supuestos de hecho que soportan el acto administrativo, la motivación refiere en cambio a los argumentos o motivos que tuvo la Administración para dictar su decisión; la causa se centra en los hechos y la motivación, como su nombre lo dice en los motivos y razones que impulsan al funcionario u órgano a dictar el acto administrativo, los cuales deben también soportarse en la ley. (p. 93).

Con respecto a la motivación, analizada por separado, la antigua Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre la obligatoriedad de la Administración de cumplir en el ejercicio de la Potestad Discrecional del requisito de motivación o adecuación a las circunstancias de hecho, previsto en los artículos 9, 18 numerales 5, y 12 de la vigente Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (1981). Ésta, en su artículo 9, preceptúa la obligación de la Administración de motivar los actos de efectos particulares, sin distinguir si son discrecionales o no, de lo que se concluye que tal obligación opera también para los actos discrecionales.

La Sala Político-Administrativa, en la nombrada Sentencia de fecha 02-11-1982, Caso: Depositaria Judicial, señala la obligación que tiene la Administración de motivar sus actos discrecionales, y aclara suficientemente que dicha obligación no es sólo para los actos reglados, sino para todos los actos, criterio reiterado en el fallo de la misma Sala de fecha 16-05-1983, Caso: Horacio Morales Longart.

En efecto, manifestó la antigua Corte en el Caso: Depositaria Judicial, de acuerdo a lo señalado por Brewer y Ortiz (1996), que:

…corresponde a una confusión en que incurriera la doctrina clásica, la identificación entre acto reglado y acto motivado: Si la motivación se imponía…la discrecionalidad quedaba reducida a la nada. Las nuevas corrientes sostienen, por el contrario que es en el acto discrecional donde debe imponerse la obligación de motivar, para impedir así que la Administración proceda arbitrariamente. Expresar los motivos por los cuales adoptó su decisión no implica necesariamente que se haya limitado al funcionario la discrecionalidad que tuvo para emitirla sino la arbitrariedad en su emisión. Con la obligación de motivar simplemente se le exige que exprese cuáles fueron esas razones, nunca falsas ni caprichosas, ni colindantes con la arbitrariedad. (p. 583).

Los citados autores, señalan que la Sala continúa afirmando en el mismo fallo, que:

…si en algunos casos la expresión de los motivos resulta menos necesaria es, precisamente, en los actos “más reglados”, pues aquellos se desprenderían, en principio y claramente, de la propia norma que regula la emisión del acto. En los discrecionales por el contrario, la motivación se encuentra solamente en los hechos concretos que llevaron al funcionario a adoptar la decisión. Y como éstos fueron apreciados libremente por él, interesa conocer las razones o algunos motivos que tuvo para realizar la apreciación que de los mismos hizo: Podrá averiguarse de esta manera si el poder administrador se adaptó o no estrictamente a la ley cuando emitió el acto. (p. 583).

En estos casos el juicio de la antigua Corte Suprema de Justicia, que continúa sosteniendo el actual Tribunal Supremo de Justicia, aclara cualquier duda sobre la obligación que tiene la Administración, de motivar sus actos discrecionales, en ese sentido deja sentado claramente que los mismos deberán ser motivados, a los fines de permitir el control jurisdiccional de la discrecionalidad y así evitar una eventual arbitrariedad.

  1. Los fines de la norma: Según el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (1981), el acto administrativo debe cumplir con los fines de la norma, y no puede desviarse de ellos. La limitación implica que la Administración, no puede salirse de los fines que la norma legal persigue, aunque se encuentre en ejercicio de las facultades discrecionales del poder público. Al respecto, Brewer (1980), señala que:

Cuando la Administración excede el límite impuesto por la finalidad de la ley, incurre en el vicio de desviación de poder previsto en el artículo 139 de la Constitución. La Administración debe alcanzar el fin colectivo, general o social, y así mismo, el fin específico por el cual son concedidas las facultades determinadas que ejercita en el supuesto concreto. (p. 96).

Interpretando la cita anterior, se tiene que la Administración no puede en virtud de esta limitación, realizar actividades inspiradas en fines muy loables, morales e incluso legales, excluyendo el fin conforme al cual se establece la discrecionalidad administrativa; es decir, el fin del servicio público, aquel que informa la función administrativa específica.

Sobre el vicio de desviación de poder, en el cual incurre la Administración cuando ignora las finalidades del acto, la antigua Corte Suprema de Justicia en Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 06-03-95, Caso: Ingrid Spiritto Vs. Consejo de la Judicatura, realiza una definición bastante completa de la figura desviación de poder, que consiste:

…en la utilización de las potestades que le han sido atribuidas legalmente para fines distintos de los previstos por el ordenamiento jurídico, amparándose la Administración para actuar así precisamente, en un mal uso o en un abuso del margen de libertad o discrecionalidad que permite la norma, sin que ello trascienda a la apariencia externa del acto, el cual aparentemente luce adecuado a Derecho, correcto pero que, en realidad se encuentra viciado en su componente valorativo o volitivo. (En Pierre Tapia, 2000:261).

El argumento de esta Sentencia es ratificado por el fallo; este criterio resalta un elemento importante del vicio de desviación de poder, que le da una apariencia engañosa para evadir el control.

En sentencia N° 1052, de fecha 13-08-2002, caso: Instituto Santiago Mariño, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, también define el vicio de desviación de poder al señalar que:

…el acto que aun siendo acorde con la ley, no lo es desde el punto de vista teleológico, por cuanto la Administración al dictarlo no persigue el fin para cuyo logro le fue acordada la facultad de hacerlo, sino un fin distinto que es por sí mismo contrario a Derecho. (En Pierre Tapia, 2002:83).

Con respecto a la alegación y a la prueba de este vicio, la Sala Político-Administrativa del mismo fallo señala que:

 …para que sea válidamente alegado el vicio que se analiza, el impugnante debe señalar el objeto recóndito que persigue el acto, el cual se sobrepone al recto ejercicio de las atribuciones conferidas por el Legislador, para lo cual resulta necesaria la demostración de los hechos en los cuales fundamenta su alegación. (En Pierre Tapia, 2002:85).

Así mismo en sentencia ya identificada, de fecha 6 de febrero de 2001, Caso Digitel, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia aclara que entre los alegatos del vicio de desviación de poder no debe alegarse elementos sobre la moralidad del funcionario o Administración, sino la estricta legalidad, en estos casos, el fin de la norma.

Igualmente, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en mismo caso anterior aclara que:

…el vicio de desviación de poder es de estricta legalidad, y permite el control del cumplimiento del fin que señala la norma habilitante. No se examina por consiguiente, la moralidad del funcionario o de la Administración, sino la legalidad que debe enmarcar toda actuación administrativa conforme a los principios ordenadores de nuestro sistema de Derecho. (En Pierre Tapia, 2001:255).

Sobre la prueba de la desviación de poder, la misma Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en fallo N° 2155 de fecha 10-10-2001, en el señalado Caso: Angrisano Vs. Consejo de la Judicatura, indica que es lo que ha de probar el recurrente a los fines de lograr la convicción de la ocurrencia del referido vicio.

…la prueba del vicio alegado (desviación de poder) requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera, que no basta la simple manifestación hecha por el recurrente sobre la supuesta desviación de poder. (En Pierre Tapia, 2001:249).

En una decisión previa la misma Sala en fecha 27-6-2000, en el fallo N° 1490, Caso: Andrés Velásquez, en criterio no contradicho posteriormente, sobre los medios de prueba del vicio de desviación de poder, admite, para constatar este vicio; es decir, probar las intenciones o motivaciones del funcionario infractor, que el recurrente podía aportar, índices o elementos que hagan suponer, con fundados motivos, su ocurrencia en cada caso concreto; dado lo difícil de aportar medios de prueba contundentes que den cuenta de los motivos o intenciones del funcionario, contrarios a los fines previstos en la ley.

El Administrado, víctima del vicio de desviación de poder, a los efectos probatorios según el Tribunal Supremo de Justicia, en la señalada decisión 1490, deberá:

…proceder a la demostración misma del objetivo tergiversado, si bien improbable mediante medios de prueba contundentes, no obstante, a través de índices o elementos que hagan suponer, con fundados motivos, su ocurrencia en un caso concreto” (En Pierre Tapia, 2000:158),

Al respecto aclara la Sala que en el objeto de la prueba de la desviación de poder, los motivos recónditos verdaderos que tuvo el funcionario con el acto discrecional, dado lo difícil de lo que se intenta probar, acepta índices, elementos, indicios, que hagan formar la convicción en el juez de la contradicción del funcionario con el fin de la norma.

Según criterio jurisprudencial vigente, el vicio de desviación de poder debe ser alegado por el recurrente; explicando, en qué consiste el fin contrario a la ley que persigue el funcionario con el acto y la prueba de las intenciones o motivos del funcionario para dictar la providencia administrativa, excluyendo cualquier análisis de la moral individual del funcionario u órgano administrativo en cuestión.

  1. Las formalidades previstas en la Ley: Peña (2004) denomina a esta limitación de la potestad discrecional de la Administración ‘congruencia formal’, debido a que la Administración expresa su actividad mediante un procedimiento típico, el procedimiento administrativo constitutivo, el cual aparece previsto en Leyes Nacionales, Estadales, Municipales, mediante una estructura procedimental, constituida por varias fases que desembocan en el acto administrativo definitivo. Esto garantiza a los Administrados la seguridad jurídica y su derecho a participar en el procedimiento, para ejercer su derecho a la defensa y del debido proceso, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en los artículos 26 y 49.

El acto administrativo, según el mismo artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (1981), debe cumplir con los requisitos, trámites y formalidades previstos en la ley, para su validez y eficacia; es decir, no puede ser arbitrario en sus formas y procedimientos, de lo contrario, queda afectada la validez de su actuación, conforme al numeral 4 del artículo 19 y el artículo 20, ambos de la misma Ley, donde se preceptúan los casos de nulidad absoluta y nulidad relativa de los actos administrativos, que pueden declararse tanto en vía administrativa como jurisdiccional. Estos artículos, textualmente expresan:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal. 2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley. 3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución. 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Artículo 20. Los vicios de los actos administrativos que no llegaren a producir la nulidad de conformidad con el artículo anterior, los harán anulables. 

La norma establece que las formalidades previstas en la ley para los actos administrativos, persisten en los realizados con motivo de la potestad discrecional, notificación, publicación, requisitos o elementos, los previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (1981), entre otros.

Dentro de estas limitaciones, la competencia del órgano es un requisito obvio de actuación de la Administración, previsto en primer lugar en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), por lo cual si el titular del órgano carece de la competencia para ejercer la discrecionalidad atribuida, el acto quedará viciado de nulidad absoluta, tal como lo prevé el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (1981), habida cuenta que el numeral 7 del artículo 18 de la misma Ley, establece como requisito indispensable de todo acto administrativo, la competencia del órgano que lo dicta.

Cuando el funcionario que realiza el acto discrecional, actúa fuera de su competencia, es decir, no tiene atribuida legalmente la competencia discrecional que ejerce, incurre en el vicio de incompetencia, conocido como extralimitación de funciones.

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, ya identificada del Caso: Instituto Santiago Mariño, indica que el vicio de extralimitación de funciones se produce cuando:

El órgano administrativo realiza una actuación que se encuentra fuera del ámbito de su competencia, es decir, constituye un vicio de incompetencia que se produce cuando dicho órgano ejerce poderes que le han sido expresamente atribuidos por norma expresa, ni que pueden deducirse de la atribución legal. De allí que, en estos casos, el acto administrativo se ve afectado en uno de sus elementos subjetivos como lo es la incompetencia, la cual también constituye uno de los elementos fundamentales de la organización administrativa. (En Pierre Tapia, 2002:84-85).

Es por eso que la potestad discrecional tiene que estar legalmente atribuida y  no puede desprenderse, suponerse o interpretarse por analogía, ante el riesgo de incurrir en el vicio de extralimitación de funciones.

  1. La igualdad. Es una limitación propuesta por diversos autores como Brewer (1997), a la potestad discrecional, de rango constitucional, prevista actualmente en el artículo 21 de la Constitución, y considerado uno de los valores propios del Estado de Derecho, por lo que debe ser una directriz en la aplicación de la normativa administrativa.

Conforme a este principio, la Administración debe actuar con imparcialidad para garantizar la igualdad en el trato a los administrados, evitando el trato desigual por ejemplo en la aplicación de sanciones para idénticas faltas, el retardo administrativo de manera caprichosa para ciertos casos, la satisfacción del derecho a petición y oportuna respuesta de manera selectiva y en una relación triangular, donde se encuentre la Administración, frente a dos administrados con intereses contrapuestos, garantizar el trato igual durante el desarrollo del procedimiento administrativo.

Según Brewer (1980), también se viola el principio de igualdad cuando la misma Administración quebranta sus propios precedentes, el caso de un acto administrativo posterior es resuelto de manera distinta respecto a otro anterior y análogo, contrariando las pautas para decidir, establecidas para esa tipología de casos, sin mediar en nada un transcurso de tiempo razonable que justifique un nuevo criterio debido a cambios en la dinámica social.

  1. Las limitaciones de los principios generales del Derecho. Con respecto a esta limitación de la potestad discrecional de la administración, Peña Solís (2004), señala que:

Ocurre cuando el órgano jurisdiccional juzga el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración atendiendo a principios como la igualdad, la buena fe, la proporcionalidad, el debido proceso, la seguridad jurídica, la racionalidad, muchos de ellos no escritos en los textos legales, entrando de esta manera a evaluar argumentaciones de oportunidad y conveniencia, razón por la cual se considera que estas limitaciones reducen verdaderamente la discrecionalidad de la Administración. (p. 56).

El fundamento de la limitación mencionada estriba en que la Administración y sus actos deben estar sometidos no sólo a la Ley, sino también al Derecho, y dentro de éste se encuentran los principios generales que lo soportan. Esto lo consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en el artículo 141 y la Ley Orgánica de la Administración Pública (1981), en el artículo 12, donde se recogen una serie de principios que deben inspirar la actuación de la Administración y así mismo, reconocen que ésta debe estar sometida tanto a la Ley como al Derecho, también a sus principios generales; varios de los cuales se indican en esos artículos.

Se aprecia entonces, que es una concepción de los principios generales del Derecho de mayor relevancia que la prevista en el artículo 4 del Código Civil (1982), donde se hace referencia a los mismos únicamente como fuente de integración (para resolver los casos de lagunas) o interpretación subsidiaria.

Uno de los principios generales del Derecho que constituyen un límite a la Discrecionalidad Administrativa son: el de Racionalidad y el de Justicia, expuestos por Brewer (1980), e interpretados de la siguiente manera:

El principio de Racionalidad: implica que la Administración debe actuar lógica y congruentemente, de lo contrario actuará irracionalmente, lo cual se dará en los casos donde exista falta de consecuencia y nexo lógico entre las distintas partes que forman el acto administrativo. El referido autor, divide este principio en racionalidad en la oportunidad de actuar y racionalidad técnica, los cuales se encuentran previstos también en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (1981).

– La racionalidad en la oportunidad de actuar: Lo cual implica, que para la facultad de obrar que tiene la Administración determinando la oportunidad, si bien es cierto no la regulan normas especiales, no quiere decir que tal facultad pueda ejercerse arbitrariamente; es decir, se pueda ejercer irracionalmente. Por ello, la elección de la oportunidad deberá ser racional, racional quiere decir a tiempo para que la medida dictada sea eficaz con el interés que se protege.

– La racionalidad técnica: Cuando la misma Ley condiciona la apreciación o evaluación del órgano administrativo y la consecuente decisión a un juicio técnico o científico, y no de una actuación arbitraria que sería la propia de la Administración, cuando actúa sin considerar los juicios técnicos o científicos en aquellos casos que por su naturaleza sea indispensable realizarlos. Como por ejemplo, cuando la Administración emite una orden de destrucción de determinados productos alimenticios como la carne, que la Ley condiciona a la realización de un examen biológico-toxicológico de la carne en cuestión, y el cual no se realiza, sino que la orden se realiza por la ‘libre’ apreciación del funcionario, sin elementos científicos o técnicos que la respalden. Se tiene entonces que el funcionario actuará racionalmente si se ajusta a las consecuencias jurídicas establecidas por la Ley, como resultado del juicio técnico o científico que la misma Ley también ordena.

El principio de la Justicia: La Administración debe decidir y actuar de acuerdo a la justicia y a la equidad, sobre todo cuando la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) en su artículo 2, establece el Estado Social de Derecho y de Justicia, que debe ser el norte de las actuaciones de los funcionarios públicos y también de los administrados y ciudadanos en general. La actividad administrativa por lo tanto, no debe sobrepasar los límites trazados por la equidad y la justicia, por lo tanto pueden ser controlados jurisdiccionalmente aquellos actos discrecionales de falta de equidad manifiesta o injusticia manifiesta.

Como consecuencia del principio de la justicia en la Administración surgen dos obligaciones para ésta en su actividad discrecional:

– Deberá elegir entre las diversas soluciones, la más equitativa, la que mejor respete los intereses de la Administración y de los Administrados.

– No puede crear situaciones manifiestamente injustas, caso contrario, el funcionario que las origine incurrirá en el vicio de abuso o exceso de poder, previsto en el artículo 139, de la Constitución.

Con estas limitaciones que fomentan el control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa, se contribuye a que esta potestad, eminentemente necesaria para que la Administración sea eficiente, no sea arbitraria, ni caprichosa, ni contraria a la ley, al Derecho y a la Justicia, sea en definitiva expresión del Estado de Derecho.

 

 

Tipos de controles existentes para impedir los excesos funcionariales y órganos de la Jurisdicción Administrativa

 

 

Recursos Administrativos

 

Según  Cassagne  (1999), el Recurso Administrativo es un acto por el que un sujeto, legitimado para ello, pide a la Administración que revise, revoque o reforme una resolución administrativa, o excepcionalmente un trámite, dentro de unos determinados lapsos y siguiendo unas formalidades establecidas y pertinentes al caso. Mientras, que los Recursos son un medio de control a la actuación de la administración. Son medios legales puestos a disposición de los particulares, para que la Administración modifique su decisión. Son la garantía del particular para una efectiva protección de su situación jurídica.

Se les denomina Recursos, porque se originan a partir de un acto administrativo de efectos particulares, nunca generales, con una materia ya decidida, que ha cumplido en su totalidad el procedimiento legalmente establecido, así se interpreta de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (1981), en su artículo  85.

Estos recursos se interponen y resuelven ante la propia Administración, convirtiéndose así en Juez y parte de los mismos, pero  creando una contradicción, pues la garantía que se pretende asegurar mediante la interposición de recursos es una posible reacción contra las resoluciones administrativas, se disminuye por el hecho de ser la Administración la que ha de resolver el litigio, lo cual explica el alto porcentaje de declaraciones sin lugar que presentan estos recursos. Hecho que obliga acudir a otras instancias (la vía judicial) para la última consideración y sentencia sobre el asunto en cuestión.

 

Revisión de Oficio

 

La propia administración se reserva el derecho a corregir sus actos, simplemente subsanando todos los vicios de que adolezcan. La única condición que la Ley impone es la de que se trate de un acto anulable y que no afecte derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos del particular (Artículo 82 de la LOPA), la misma autoridad que lo dictó o su superior jerárquico podrán revocarlos. Más aún, podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud del o de los interesados, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella (Artículo 83 de la LOPA).

Nociones Generales: Los procedimientos de Revisión de Oficio, al igual que los Recursos Administrativos, forman parte de los denominados Procedimientos de Segundo Grado. La diferencia fundamental con respecto a los Recursos Administrativos, es que en estos casos, la Revisión procede ‘motu propio’,  sin necesidad de requerimiento de los particulares. En estos casos la Administración, ejerce un conjunto de potestades que ponen de manifiesto el principio de autotutela; es decir, la posibilidad de la administración de controlar, no sólo la legalidad sino la oportunidad o conveniencia de sus actos en virtud de los intereses generales que le corresponde tutelar. Estas potestades son las siguientes:

  1. Convalidación: En virtud de esta potestad la Administración subsana los vicios de los actos no afectados de nulidad absoluta. Su objeto es un acto viciado de anulabilidad o nulidad relativa. Para su ejercicio no existe límite de tiempo; es decir, que la potestad de convalidación se extiende aún interpuesto el Recurso Administrativo o Judicial (Artículos 81 y 90 de la LOPA).
  2. Declaratoria de nulidad absoluta: Prevista en el Artículo 83 de la LOPA, la cual le permite a la Administración ‘reconocer’, que en lenguaje jurídico significa ‘declarar’, la nulidad absoluta de los actos dictados por ésta. Pero sólo en aquellos casos en que el acto se encuentra subsumido en las causales del Artículo 19 de la citada Ley y procede de oficio o a solicitud de particulares.
  3. Corrección de errores materiales o de cálculo: Se concibe como una derivación o especie de la potestad general de convalidación y se contrae exclusivamente a los casos en que existen errores materiales o de cálculo que no impliquen la nulidad absoluta del acto (Artículo 84 de la LOPA).
  4. Revocación: La Ley autoriza a la administración a extinguir un acto por razones de oportunidad o conveniencia, bien por razones originarias o sobrevenidas.

Actos Administrativos absolutamente nulos

Existen actos que sólo pueden considerarse viciados de nulidad absoluta, es decir, no pueden ser convalidados de ninguna manera. Tal es el caso que su ejecución sea ilegal, por ejemplo: que se pretenda aplicar una sanción distinta a la señalada en la ley; o  que sea emitido por un individuo con credenciales falsas de funcionario público.

Señala la LOPA en su Artículo 19 que los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

  1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional, o sean violatorios de una disposición constitucional.
  2. Cuando resuelvan un caso procedentemente decidido con carácter definitivo, y que haya creado derechos subjetivos, salvo autorización expresa de ley.
  3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
  4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Como se aprecia, el órgano administrativo puede reponer el procedimiento al estado de salvar los vicios en que pudiese haber incurrido. El fundamento para realizar la reposición, son los artículos 30, 53, 62 como principios generales y dependiendo del error cometido en la sustanciación serían el artículo 81 que trata sobre la convalidación de errores, u 84 rectificación de errores materiales, todos de la LOPA en concordancia con el artículo  141 de la CRBV al referirse a la celeridad, eficacia, eficiencia como principios esenciales de la administración.

Respecto a las pruebas evacuadas durante el procedimiento, por principio general de derecho procesal, se mantendrán válidas y eficaces salvo que, lo que precisamente se quiera corregir, tenga relación con algún acto de trámite referido a la evacuación de algún medio de prueba.

Los lapsos de prescripción se interrumpen aún en los casos en que la reposición sea anterior al acto de trámite a convalidar, con fundamento en los principios tradicionales del procedimiento administrativo conocido como ‘conservatio acti’ y la reposición derivada de éste, implicaría conservar el procedimiento.  

Frente a los efectos de la convalidación, como una de las dos instituciones a ser utilizadas en una reposición, existen dos posturas en la doctrina nacional: para Araujo (2001), los efectos de la convalidación siempre son retroactivos por lo que la prescripción no se vería afectada.

Para la doctrina española ciertos actos convalidatorios pueden tener efectos retroactivos y en otros casos sus efectos serán profuturo; es decir, ‘ex-nunca’; para ese ordenamiento jurídico sólo cuando la convalidación favorezca al particular podría hablarse de efecto hacia el pasado o retroactividad.  

Por otra parte, cuando lo que se requiera, sea una simple rectificación de un acto de trámite, por ejemplo algún error material cometido en el acta de reparo, la doctrina tanto nacional como extranjera es pacífica en aceptar que los efectos siempre serán retroactivos; es decir, el acto subsanado se mantiene, así lo señala González (2001).

Expresamente se señala que es posible acudir a otras formas de revisión administrativa de actos de trámite como lo son la declaratoria de nulidad absoluta del acto de trámite y la revocación de actos de trámite. En el primer caso todo acto procesal o de trámite posterior a esta declaratoria de nulidad absoluta seguiría la misma consecuencia; es decir, la nulidad de lo actuado. En cuanto a la revocación, va a tener la limitante de que es procedente siempre que favorezca al particular.

Los efectos que ambas instituciones tienen en los actos de trámites, se mantienen independientes al declarado nulo de nulidad absoluta, o revocado, así como aquellos actos de trámite que fueren independientes pero que se hubiesen mantenido igual de no haberse cometido la infracción. 

Ha sido criterio de los tribunales que la declaratoria de nulidad absoluta y revocación, requieren un procedimiento previo, por lo que se  denota que carecería de efecto práctico hacer uso de ellas si, paralelo al procedimiento de fiscalización o determinación de deberes formales habría que aperturarse un procedimiento, así sea sumario; por eso, la autora se inclina por la convalidación y la rectificación por cuanto en ellas, se ha sido conteste en la no apertura de procedimiento alguno.  

Otro principio general del proceso sancionatorio, afianzado en el texto constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, es el referido a la presunción de inocencia del encausado hasta que se demuestre lo contrario por el órgano sustanciador (Artículo 49, numeral 2 de la LOPA); una inversión constitucional de la carga de la prueba en todo tipo de procedimiento o proceso que tenga como finalidad imponer una sanción.

Por ejemplo, en el procedimiento tributario se mantiene aún con el nuevo código, el procedimiento de fiscalización, caracterizado por una primera etapa investigativa, iniciada con providencia de investigación fiscal, que culmina con un acta de reparo, para posteriormente, si hay allanamiento por parte del contribuyente liquidar sanciones y multas. Una segunda etapa, la apertura sumarial, es sustanciadora, y el contribuyente y la administración despliegan toda su actividad probatoria y quien tiene la carga de defenderse es el administrado, haciendo uso, de todos los medios de pruebas admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando implique prueba confesional de la Administración. 

Concluida la primera etapa procedimental se cumple la actividad a la que está obligada la administración, para demostrar que un determinado contribuyente incumplió con sus deberes tributarios y por ello debe ser sancionado, dando plena eficacia al principio de presunción de inocencia y se produce la inversión de la carga probatoria, ahora en cabeza del administrado, según lo establece el artículo 184 del Código Orgánico Tributario (1994), al señalar que el Acta de Reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

Recurso de Reconsideración

 

El Recurso de Reconsideración, está previsto en el Artículo 94 de la LOPA y debe ser interpuesto dentro de los 15 días siguientes a la notificación del acto que se impugna ante el mismo funcionario que lo dictó, en caso tal que el acto no ponga fin a la vía administrativa. La autoridad ante el cual se interpone debe decidir dentro de los 15 días siguientes a su recepción.

 

Recurso Jerárquico

El Recurso Jerárquico, puede definirse como la reclamación que se promueve para que el superior jerárquico del autor del acto que se cuestiona, lo modifique o lo extinga, siguiendo para ello el procedimiento expresamente establecido en las normas vigentes.

Éste es un recurso meramente administrativo, es decir, que se plantea ante la propia Administración para que ella misma reconsidere el caso, lo analice más profundamente y decida teniendo en cuenta datos y argumentos que el administrado aportará a lo largo del proceso.

Conceptualmente, recurso jerárquico sería todo medio jurídico para impugnar un acto ante un superior jerárquico del órgano que dictó el acto.

Nociones Generales: El Recurso Jerárquico es un recurso vertical, ya que se intenta ante la superior jerarquía dentro de la organización. En el caso de los Municipios, ante el Alcalde o en los casos de la Administración Pública Nacional, ante el Ministro respectivo.

Las decisiones que resuelvan el recurso jerárquico, agotan la vía administrativa, es decir, que al ser dictadas por la máxima autoridad del ente administrativo de que se trate, dicha decisión, abre el camino al ejercicio de los recursos jurisdiccionales judiciales.

Cuándo no procede el Recurso Jerárquico: No procederá el Recurso previsto contra:

  1. Los actos dictados por la autoridad competente, en un procedimiento amistoso previsto en un tratado.
  2. Los actos de autoridades extranjeras que determinen impuestos y sus accesorios, cuya recaudación sea solicitada a la República, de conformidad con lo dispuesto en los respectivos tratados internacionales.
  3. En los demás casos señalados expresamente en las leyes o en el Código Orgánico Tributario.

¿Ante quién se interpone el Recurso Jerárquico y en qué tiempo?: El Recurso Jerárquico se interpone directamente ante la autoridad superior de la Oficina de la cual emanó el acto, y el lapso para interponer el mismo será de 15 días hábiles contados a partir de día siguiente a la fecha de notificación del acto que se impugna o de la notificación de declaratoria “sin lugar” del recurso de reconsideración.

Efectos de la interposición del Recurso Jerárquico: La interposición de este Recurso puede suspender, a juicio del órgano administrativo competente, los efectos del acto recurrido. Queda a salvo la utilización de las medidas cautelares previstas en el Código Orgánico Tributario (1994)  o en otras disposiciones legales.

La interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo previsión legal en contrario. El órgano ante el cual se recurra podrá, de oficio o a petición de parte, acordar la suspensión de los efectos del acto recurrido en el caso de que su ejecución pudiera causar grave perjuicio al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la nulidad absoluta del acto. En estos casos, el órgano respectivo deberá exigir la constitución previa de la caución que consideren suficiente. El funcionario será responsable por la insuficiencia de la caución aceptada. (Artículo  87 de la LOPA).

Efectos de la interposición y causales de la inadmisibilidad del Recurso Jerárquico: Son causales de inadmisibilidad del Recurso:

  1. La falta de cualidad o interés del recurrente.
  2. La caducidad del plazo para ejercer el Recurso.
  3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

La resolución que declare la inadmisibilidad del Recurso Jerárquico será motivada, y contra ella podrá ejercerse el recurso contencioso Administrativo previsto en la LOPA. En su decisión y dentro del ámbito de su competencia, el órgano correspondiente deberá resolver todos los asuntos sometidos a su consideración, aún cuando no hubiesen sido alegados por el recurrente (Artículo 89 de la LOPA).

Interpuesto el recurso, el interesado no podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras no se produzca la decisión respectiva o no venza el plazo que tiene la administración para decidir. La vía contencioso administrativa quedará abierta cuando interpuestos los recursos que ponen fin a la vía administrativa, éstos hayan sido decididos en sentido distinto al solicitado, o no haya producido decisión en los plazos correspondientes. Los plazos para intentar los recursos contenciosos son los establecidos por las leyes correspondientes.

¿A quién corresponde la decisión del Recurso Jerárquico y qué tiempo tiene para decidir?: La autoridad administrativa que decide si el administrado tiene razón o no en su recurso no es la misma que decidió la primera vez, sino la autoridad más alta, es decir, la decisión queda en manos de la máxima autoridad de la Administración. El Recurso se dirigirá a la más alta autoridad del respectivo organismo, que puede ser el Presidente de un Instituto Autónomo, el Ministro, Presidente de la República, el Alcalde o el Gobernador del Estado. La decisión podrá, confirmar, modificar o revocar el acto impugnado, así como ordenar la reposición en caso de vicios en el procedimiento, sin perjuicio de la facultad de la administración para convalidar los actos anulables. El recurso de reconsideración, cuando quien deba decidir sea el propio Ministro, así como el recurso jerárquico, deberán ser decididos en los noventa (90) días siguientes a su presentación.

A manera de resumen, mucho antes de 1981, el recurso jerárquico ‘stricto sensu’ (también llamado, por ese entonces, recurso jerárquico propio o mayor, o recurso jerárquico a secas) era el que se interponía ante el Poder Ejecutivo contra un acto de sus órganos dependientes. El recurso ante el Poder Ejecutivo contra los actos de entidades descentralizadas era el recurso jerárquico impropio. Actualmente, al establecerse que el recurso de reconsideración llevaba implícito el jerárquico, terminó unificando los medios, a los efectos prácticos de la necesidad de interponer uno u otro, o ambos. Sin embargo, la autora de este trabajo de investigación, piensa que la tendencia final habrá de ser el acceso directo a la revisión judicial, pues toda la evolución histórica lleva a liberar al Administrador de meras cuestiones puntuales que la justicia se halla en mejores condiciones de atender.

Utilización del Recurso de Reconsideración y Recurso Jerárquico

 

Para interponer el recurso jerárquico, señala Lares (2001), “No será necesario haber deducido previamente recurso de reconsideración” (p. 38),  pero si se hubiese interpuesto el recurso de reconsideración, éste lleva implícito subsidiariamente el recurso jerárquico. Por consiguiente, el interesado puede entonces utilizar primero el recurso de reconsideración, si reacciona a tiempo en quince días hábiles, y con ello no pierde el recurso jerárquico el cual debe interponer directamente en sus quince fatales días, si se despierta a tiempo del letargo en que lo sume deliberadamente la administración, sin previa reconsideración.

Dada la escasa utilidad que a veces tiene la reconsideración, puede ser preferible emplear el jerárquico prescindiendo de aquélla; o acudir a la justicia si la instancia judicial se encuentra abierta.

Otra variante que se puede utilizar, es la opuesta; es decir, interponer la reconsideración y tratar de aportar cuanta prueba producida privadamente pueda concebir y aportar cuanta alegación o argumentación tenga, tratando así de dejar preparado el expediente para causar buena impresión en cuanto al fondo el día que resuelva que debe ya iniciar la acción.

Denegación tácita de la reconsideración: Se puede dar por denegado el recurso de reconsideración, si fuese asó, no parecería entonces que la interposición de la reconsideración le ocasione especial demora en la eventual prosecución del recurso jerárquico. Ello no significa eficacia. Puede en algunos casos viabilizar una gestión conciliadora o transaccional o a la inversa, ser una oportunidad para que la administración solidifique, mejore y consolide su acto. Deberá, pues, el interesado evaluar frente a qué posible actitud administrativa se encuentra y obrar en consecuencia.

Recurso jerárquico con o sin reconsideración previa: Si el interesado interpone en forma directa el recurso jerárquico, acude en tal situación a la máxima autoridad del órgano, omitiendo las escalas administrativas intermedias. Quien emplea la reconsideración puede seguir luego con el jerárquico ante la autoridad superior, una vez agotada la gestión con quien dictó el acto impugnado. En cambio, si articula el recurso jerárquico sin previa reconsideración, no puede ya intentar, al menos formalmente, obtener nueva decisión del órgano que dictó el acto.

En razón de la materia de Recurso Jerárquico: Siguiendo la solución tradicional en materia de recurso jerárquico, puede impugnarse cualquier aspecto jurídico del acto impugnado; en particular, no cabe hacer distinciones entre actos administrativos y supuestos actos de derecho privado de la administración, distinción que no se encuentra en la LOPA aplicable a todos los actos de la administración conforme su artículo 1.

Actos excluidos del recurso: Surge de lo expuesto, a contrariosensu’, que están excluidos del recurso jerárquico los siguientes supuestos de actos de contenido particular o concreto:

– Actos no productores de efectos jurídicos directos, tales como dictámenes, proyectos, informes, entre otros. Respecto de los meros pronunciamientos administrativos, cabe incluirlos en esta categoría toda vez que no son hábiles para alterar la esfera jurídica del particular, limitándose a fijar la posición del Estado al respecto.

– Actos interlocutorios, o sea actos administrativos productores de efectos jurídicos directos, pero que se refieran solamente a cuestiones de procedimiento, siempre y cuando no sean equiparables a definitivos por impedir totalmente la pretensión del interesado, caso en el cual el recurso es procedente.

– Actos emanados de un Ministro que resuelven un Recurso Jerárquico. El Recurso Jerárquico no puede reiterarse por ante el Poder Ejecutivo contra la denegación producida en la etapa ministerial de un anterior recurso jerárquico interpuesto contra el acto de un órgano inferior. 

– Decretos del Poder Ejecutivo o decisiones administrativas del Presidente de la República, quedando en realidad directamente abierta la vía judicial contra el acto que resuelve el recurso jerárquico. Al no existir autoridad administrativa alguna superior al Jefe del Poder Ejecutivo mal puede interponerse recurso jerárquico contra sus actos.

Motivos de legitimidad: El recurso puede fundarse en motivos de legitimidad, de derecho público o privado. Quedan comprendidos los límites a la discrecionalidad administrativa, tales como razonabilidad, buena fe, desviación de poder, por supuesto, también puede impugnarse el desacierto técnico del acto; pues si el acto es técnicamente incorrecto es con ello ilegítimo; en tal sentido puede modernamente hacerse referencia al concepto de regulación técnica.

Motivos de oportunidad: También la inconveniencia, inoportunidad o falta de mérito del acto puede cuestionarse en el recurso jerárquico. Tal vez ello no sea objeto de una consideración expresa en los dictámenes e informes que se produzcan en el trámite del recurso, es un elemento que pesa en quienes tienen que decidir o informar y por ello es conveniente efectuar las mejores consideraciones que uno pueda hacer en este sentido. Debe tratarse de convencer al cuerpo que ésta es la única solución políticamente oportuna, la única eficaz, la única práctica.

Legitimación Derecho subjetivo: Puede interponer recurso jerárquico en primer lugar el titular de un derecho subjetivo. No se quiere decir que el recurso jerárquico sea un medio apto para introducir el control de oportunidad en la administración pública, control éste que requiere de otros medios más idóneos al respecto.

Interés legítimo: También puede interponer el recurso jerárquico, el titular de un interés legítimo, o sea quien tiene una situación jurídica tutelada en forma concurrente, como parte de un círculo definido y delimitado de personas. Pueden interponer el recurso los diversos titulares de un mismo interés legítimo tanto en forma conjunta, como individualmente. En todos los casos, lo que se resuelva respecto de uno afectará naturalmente a los demás y será por ello necesario en su caso citarlos como co-interesados. La presentación colectiva es pues válida.

Derechos de incidencia colectiva: El concepto de interés legítimo se interpretaba restrictivamente en la práctica administrativa y no se admitía por lo general la presentación de recursos por parte de asociaciones por cuestiones atinentes a todo o parte de sus asociados, salvo en el caso de las asociaciones gremiales. Con tal criterio tampoco quedaría abierta la vía del recurso administrativo para la tutela de los derechos de incidencia colectiva, lo que resultaría en una clara y ostensible violación constitucional.

El problema no se presenta a nivel jurídico formal, sino práctico. Sólo cabe reafirmar enfáticamente que procede la legitimación en sede administrativa sobre la base de derechos de incidencia colectiva.

Interés simple: No se admite hasta el presente el interés simple como legitimación suficiente para interponer recurso jerárquico. Sigue vigente el criterio clásico de que en tales casos, sólo pueden presentarse meras peticiones o denuncias, aunque el artículo 3 de la LOPA establece la obligación de resolver todas las denuncias.

Decisión expresa: Esta decisión puede en la práctica producirse durante el plazo previsto en la reglamentación o después de él. A su vez, ello puede ocurrir sea de oficio o ante el amparo por mora de la administración interpuesto por el interesado o el recurso de abstención o carencia, previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2004).

Aunque el particular haya resuelto considerar tácitamente denegado el recurso, de todos modos la administración puede producir a su respecto una decisión expresa al igual que si el particular ya ha iniciado la vía judicial. Pero en ambos casos si tardíamente resuelve, sólo puede serlo con el alcance de otorgar una resolución favorable al recurrente, no ya una decisión adversa.

La decisión expresa del recurso jerárquico abre al interesado la vía judicial. El artículo 97 de la LOPA indica que la vía judicial puede iniciarse cuando el acto impugnado revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas. Tales expresiones han de interpretarse del siguiente modo: (a) definitivo, en el sentido de resolver acerca del fondo de la cuestión planteada y, (b) que se hubieren agotado las instancias administrativas, es no haber ya otros recursos administrativos que sea obligatorio interponer para habilitar la vía judicial.

El artículo 97 de la LOPA, aclara que la interposición de los recursos de reconsideración o revisión contra las decisiones definitivas o con fuerza de tales que dichos recursos son potestativos para el particular y en caso de no interponerlos queda habilitada desde ya la vía judicial, y empieza a correr el plazo de noventa (90) días para hacerlo.

Recurso de Revisión

 

El Recurso de Revisión, sólo se presentará en la práctica en casos muy excepcionales establecidos en el Artículo 97 de la LOPA, tales como si después de haberse dictado la decisión o la sentencia aparecieran pruebas decisivas en el asunto de que se trate, o se prueba que hubo soborno o se cometió algún delito que sirvió de base a la sentencia o decisión.

El recurso de Revisión contra los actos administrativos firmes podrá intentarse ante el Ministro respectivo en los siguientes casos:

  1. Cuando hubieren aparecido pruebas esenciales para la resolución del asunto, no disponibles para la época de la tramitación del expediente.
  2. Cuando en la resolución hubieren influido, en forma decisiva, documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial definitivamente firme.
  3. Cuando la resolución hubiere sido adoptada por cohecho, violencia, soborno u otra manifestación fraudulenta y ello hubiere quedado establecido en sentencia judicial, definitivamente firme.

Nociones Generales: El Recurso de Revisión inicia a solicitud del interesado, a través de la Revisión de los actos. El órgano que resuelve el procedimiento es el administrativo que haya dictado el acto objeto del recurso, en un plazo máximo a resolver y notificar de treinta (30) días siguientes a su presentación. El efecto de la falta de resolución en plazo es el  desestimatorio.

¿Qué procede en estos casos?: Lo procedente, en caso de haberse configurado los supuestos de hecho que dan lugar al Recurso de Revisión, bien sea por silencio administrativo, decisión expresa adverso a la pretensión del administrado, o simplemente por no haberse formulado los recursos administrativos, y estén en curso los tres meses que dan lugar a la caducidad de la acción judicial, es  Interponer el Recurso Contencioso-Administrativo. Para que el Juez Competente de esta jurisdicción,  analice los hechos y decida lo conducente. En esta circunstancia, es extremadamente importante presentar a la consideración  de la magistratura, todas las pruebas que lo puedan conducir a tomar la decisión más acertada.

 

Recurso de Amparo Constitucional

 

Si el recurrente considera que la decisión definitivamente firme de la administración vulnera sus derechos constitucionales o cualquiera de los derechos del hombre y del ciudadano, puede intentar, de manera excepcional, y una vez agotadas todas las instancias,  el Recurso de Amparo Constitucional, previsto en la Ley de Orgánica de Amparo sobre Garantías y Derechos Constitucionales (1987), en sus artículos 2, 3, 4, y 5.

Ente ante quién se intenta este Recurso: La Sala Constitucional, ya que es quien se encarga de atender las violaciones fragantes a las Normas constitucionales. O ante el mismo Tribunal Contencioso Administrativo, si no se hubiese producido decisión judicial sobre lo reclamado. En el siguiente apartado se desarrollará este punto.

Los Recursos Contenciosos

 

El Contencioso Administrativo, su Constitucionalidad

 

La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determina la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.

Ha sido precisamente con base en esta norma constitucional, que en Venezuela se ha desarrollado la jurisdicción contencioso administrativa que se ejerce por la Sala Político Administrativa del TSJ y otros tribunales establecidos por ley. La configuración de dicha jurisdicción, por otra parte, se ha completado en la Constitución de 1999, al regularse también en el artículo 297, a la jurisdicción contencioso electoral  atribuyéndose su ejercicio a, la Sala Electoral del TSJ y los demás tribunales que determine la ley; especializándose así, él control de legalidad e inconstitucionalidad de los actos administrativos dictados por los órganos del poder electoral.

Características de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

 

De acuerdo con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) (1999) y con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2004), la jurisdicción contencioso administrativa en Venezuela es una jurisdicción especial integrada al poder judicial, por lo que los tribunales que la integran, tienen en realidad una competencia especial. En Venezuela, por tanto, el derecho administrativo no se ha construido con base en los criterios de distinción entre jurisdicción judicial y jurisdicción administrativa, tan extendido en el derecho administrativo francés, y que han sido seguidos en algunos países, como por ejemplo en Colombia.

El artículo 259 de la Constitución de 1999, dispone la competencia del Tribunal Supremo y de los otros tribunales contencioso administrativos en materia de responsabilidad de la administración en general, lo cual abarca no sólo la contractual, sino también la extracontractual.

La innovación constitucional fue incorporar entre las atribuciones de los tribunales contenciosos administrativos, las reclamaciones por la prestación de los servicios públicos. La importancia del texto del artículo 259 de la Constitución, es la constitucionalización de la jurisdicción contencioso administrativa y radica en los siguientes aspectos, según Brewer Carías (1993):

  1. La universalidad del control: Esto significa que la Constitución regula respecto de los actos administrativos, en el sentido de que todos, pueden ser sometidos a control judicial por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, por ‘contrariedad al derecho’; es decir, sea cual sea el motivo de la misma, bien sea inconstitucionalidad o ilegalidad en sentido estricto. La Constitución no admite excepciones, y como lo explicó la exposición de motivos de la Constitución de 1961: contrarios a derecho es una enunciación general que evita una enumeración que puede ser peligrosa al dejar fuera de control algunos actos administrativos.

Consecuencia de esta tendencia hacia la universalidad del control, es el elenco de recursos y acciones para acceder a la justicia contencioso administrativa que, por supuesto, además del recurso de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o de efectos particulares, o contra los actos administrativos generales o individuales, con o sin pretensión de amparo constitucional, comprende el recurso por abstención o negativa de los funcionarios públicos a actuar conforme a las obligaciones legales que tienen; el recurso de interpretación; el conjunto de demandas contra los entes públicos; y las acciones para resolver los conflictos entre autoridades administrativas del Estado.

De manera pues, que la jurisdicción contencioso administrativa se configura constitucionalmente como un instrumento procesal de protección de los administrados frente a la administración, y no como un mecanismo de protección de la administración frente a los particulares. De ahí la ratificación del principio de la universalidad del control, en el sentido de que tratándose de un derecho constitucional, no podía el legislador excluir de control a determinados actos administrativos.

Desde otro ángulo, tratándose de un derecho fundamental al control, en la relación privilegios estatales-libertad ciudadana, esta última debe prevalecer o en palabras más precisas, debe privilegiarse. Además, la forma como se conciben constitucionalmente la universalidad de control y el derecho ciudadano a la tutela judicial frente a la administración, implica la asignación al juez contencioso administrativo de amplísimos poderes de tutela, no sólo de la legalidad objetiva que debe siempre ser respetada por la administración, sino de las diversas situaciones jurídicas subjetivas que pueden tener los particulares en relación a la administración.

Así pues, el juez contencioso administrativo, de acuerdo a los propios términos del artículo 259 de la Constitución, tiene competencia no sólo para anular los actos administrativos contrarios a derecho, sino para condenar a la administración al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la misma, y para disponer el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la autoridad administrativa, incluyendo en la expresión ‘situaciones jurídicas subjetivas’ los derechos constitucionales y los propios intereses legítimos, personales y directos de los ciudadanos.

En la Constitución de 1999 (siguiendo la Constitución de 1961) se dio competencia específica a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa para condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración (Artículos 140 y 259 de la CRBV), lo cual abarca no sólo la responsabilidad contractual sino la extracontractual de la república y de otros entes públicos.

En la Constitución de 1999, además, se incluyó dentro de las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, conocer de los reclamos por la prestación de servicios públicos, constituyendo este aspecto la única novedad regulatoria del nuevo texto, comparado con la de la Constitución de 1961. Por lo tanto, a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa no está encomendada, entonces, la generalidad de los procesos ni sometida la generalidad de las personas: solamente están sometidas a ella determinadas categorías de personas y solamente juzga determinados actos, hechos y relaciones jurídicas.

En cuanto a las personas jurídicas sometidas a esta jurisdicción especial, una de las partes de la relación jurídico-procesal debe ser una persona de derecho público o una persona jurídico-estatal, o una entidad privada que ejerza prerrogativas del poder público, por ejemplo, preste un servicio público mediante concesión.

Respecto a las relaciones jurídicas, hechos y actos jurídicos, esta jurisdicción especial está llamada a juzgar, actos, hechos y relaciones jurídico-administrativos, originados por la actividad administrativa. Esa jurisdicción especial, con competencia específica en la Constitución se la atribuyó inicialmente a la antigua Corte Suprema de Justicia. Posteriormente se fue ampliando por ley, al atribuirse también en forma especializada a determinados tribunales, como los Tribunales de Impuesto sobre la Renta, sustituidos posteriormente por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, el Tribunal Superior Agrario, el Tribunal de la Carrera Administrativa y el Tribunal de Inquilinato, eliminados estos últimos en la década pasada y convertidos en Tribunales Superiores Unipersonales con competencia contencioso administrativa.

La derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia de 1976, además, creó tribunales con competencia general contencioso administrativa en forma transitoria: la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que funcionó hasta el año 2003 cuando fue intervenida de hecho y destituidos sus magistrados, y los tribunales superiores con competencia en esta materia.

  1. El control de la administración: La existencia de la jurisdicción contencioso administrativa radica en la necesidad de una jurisdicción especial para controlar a la administración y a la actividad administrativa. Ahora bien, la noción de ‘administración’ puede en general delimitarse, según los casos, conforme al artículo 259 de la Constitución, de acuerdo con un criterio material o un criterio orgánico.

De acuerdo al criterio material, cuando la Constitución se refiere a la ‘responsabilidad de la administración’, en realidad se refiere a las consecuencias de una actividad pública administrativa, poniendo mayor énfasis en la actuación que en la persona actuante. Con base en el criterio orgánico, por ‘administración’, a los efectos de la jurisdicción contencioso administrativa, ha de entenderse fundamentalmente a las personas jurídicas de derecho público o a las personas jurídicas estatales. De hecho, las personas jurídicas pueden clasificarse conforme a dos criterios: según su forma jurídica, en personas de derecho público y personas de derecho privado; y según su integración al Estado, en personas estatales y personas no estatales.

En cuanto a las personas de derecho público, estas son las político-territoriales que son la república, los estados federados y los municipios, y las personas de derecho público no territoriales o establecimientos públicos; es decir, aquellas personas jurídicas creadas por el Estado mediante la ley, para descentralizar determinadas actividades, que pueden ser de dos categorías fundamentales: los establecimientos públicos institucionales o institutos autónomos y los establecimientos públicos corporativos, como las comunidades universitarias o profesionales (universidades nacionales o los colegios profesionales) y los de carácter asociativos, como las mancomunidades.

En lo relativo a las personas jurídicas de derecho privado, en ocasiones, se someten a la jurisdicción contencioso administrativa, aquellas creadas por el Estado para la realización de actividades fundamentalmente en el campo económico, es decir, las empresas del Estado o empresas públicas establecidas como sociedades mercantiles, con capital público o mixto, según las reglas del derecho privado comercial, y las personas jurídico-privadas a las que la ley les ha asignado el ejercicio de determinadas tareas públicas, como ocurre con los concesionarios de servicios públicos.

Es importante observar, que no todas las personas de derecho público son estatales, ni todas las personas estatales son de derecho, pero cuando dicten actos administrativos los mismos están sometidos a control contencioso administrativo.

  1. El control de la actividad de los entes públicos: A partir de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia de 1976, la jurisdicción contencioso administrativa se estableció como un fuero general, respecto de la república y las otras personas jurídicas estatales nacionales, no sólo los juicios de nulidad de actos administrativos, sino que también compete a sus órganos el conocimiento de las demandas por cualquier causa intentadas contra la república y demás entes públicos nacionales, incluyendo las empresas nacionales del Estado.

En cuanto, a las acciones o recursos que se interpongan contra los estados o municipios, distintos a los juicios de nulidad de actos administrativos, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2004), nada estableció al respecto, aunque por expresa disposición del artículo 183 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia de 1976, su conocimiento correspondía a los tribunales de la jurisdicción ordinaria de acuerdo a las previsiones del derecho común o especial. Este silencio legal provoca incertidumbre al respecto, pues la costumbre aconseja continuar aplicando lo dispuesto en la Ley derogada, pero eso significa violar el principio de la legalidad, y no hacerlo, obligará a los tribunales de la jurisdicción a buscar la salida legal más apropiada por vía de jurisprudencia.

  1. El control de la legalidad: De acuerdo al artículo 259 de la Constitución, los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales ‘contrarios a derecho’, incluso por desviación de poder, cualquiera que sea el motivo de contrariedad al derecho; es decir, sea por razones de inconstitucionalidad, de ‘ilegalidad’ propiamente dicha, o de violación de reglamentos y demás actos de efectos generales, violación de la cosa juzgada administrativa, violación de los principios generales del derecho administrativo, entre otras.

El juez contencioso administrativo es juez constitucional de los actos administrativos y es juez constitucional de amparo respecto de todas las actuaciones de las autoridades administrativas.

 

La justicia constitucional y la justicia administrativa

 

Si bien es cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia tiene la competencia exclusiva para declarar la nulidad por inconstitucional, con efectos erga omnes de las leyes, y demás actos estatales de rango legal o dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución, según lo establece en su artículo 334, ello no excluye que coexista un control difuso de constitucionalidad de las leyes, en los términos del citado artículo y del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, todos los jueces de cualquier nivel tienen el poder-deber de no aplicar a los casos generales que deban decidir, las leyes que estimen inconstitucionales

Adicionalmente, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (1987), en su artículo 3, dispone, que procede el ejercicio de la acción de amparo contra leyes, ante los jueces de primera instancia. Asimismo, en general, la acción de amparo para la protección de los derechos y garantías constitucionales, se ejerce ante los tribunales de primera instancia afines al derecho lesionado. Más aún, de no existir esos tribunales en la localidad, la acción de amparo se puede intentar ante cualquier Tribunal que allí exista, de acuerdo al artículo 7 de la citada ley. En pocas palabras, la justicia constitucional en Venezuela, no es una exclusividad de la Sala Constitucional o del Tribunal Supremo de Justicia, sino que corresponde a todos los tribunales del país.

El monopolio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para declarar en forma concentrada la inconstitucionalidad de las leyes y demás actos de rango legal o de ejecución directa e inmediata de la Constitución, es limitado a las leyes nacionales, estadales y municipales, y a los actos estatales de rango legal o de ejecución directa e inmediata de la Constitución.

En consecuencia, se puede afirmar que conforme al artículo 336 de la Constitución, existe una jurisdicción constitucional concentrada en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pero sólo del control de determinados actos estatales: la distinción por tanto, está marcada por el objeto de control y no por los motivos de control.

En conclusión, los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son jueces constitucionales de los actos administrativos cuando controlan la sumisión de éstos al derecho. No se puede constitucionalmente limitar a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa al conocimiento de la nulidad de los actos administrativos solamente por motivos de ilegalidad, sin contravenir el artículo 259 de la Constitución, que les atribuye poder para declarar la nulidad ‘por contrariedad al derecho’, que implica inconstitucionalidad e ilegalidad. Es decir, todos los jueces contencioso administrativos, conforme a este artículo, tienen potestad para declarar la nulidad de los actos administrativos, no sólo por ilegalidad sino por inconstitucionalidad, ejerciendo la justicia constitucional.

La Sala Político Administrativa del TSJ en sentencia 152 de fecha 17-02-2000 (caso: Aerolínea Internacional S.A.) al precisar su criterio interpretativo en ejercicio de la competencia atribuida por el constituyente a todas las salas del Tribunal Supremo de Justicia en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), señala que:

En este sentido, la Sala Político Administrativa analiza sus competencias en el texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente, la establecida en los ordinales 4° y 5° del artículo 266, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 259 que consagra expresamente la jurisdicción contencioso administrativa: Conforme a las disposiciones del ordenamiento jurídico vigente, le corresponde a esta Sala Político Administrativa, entre otras, el ejercicio de las siguientes competencias: 1. Garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, así como velar por su uniforme interpretación y aplicación conforme lo establece el artículo 335 de la Constitución. 2. Declarar la nulidad total o parcial, cuando sea procedente de los Reglamentos y demás actos administrativos, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, conforme al ordinal 5° del artículo 266 de la Constitución y 259 ejusdem…

Visto de esa manera, señala Brewer Carías (1999), se debe diferenciar la jurisdicción constitucional, atribuida a la Sala Constitucional, de la justicia constitucional que corresponde a todos los jueces; asi como establecerse la diferencia entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción contencioso administrativa.

El artículo 181 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (1976), establece textualmente:

Mientras se dicta la Ley que organice la jurisdicción contencioso administrativa, los tribunales superiores que tengan atribuida competencia en lo civil, conocerán, en primera instancia en sus respectivas circunscripciones, de las acciones o recursos de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, emanados de autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, si son impugnados por razones de ilegalidad. Cuando la acción o el recurso se funde en razones de inconstitucionalidad, el Tribunal declinará su competencia en la Corte Suprema de Justicia. En la tramitación de dichos juicios los tribunales superiores aplicarán en sus casos, las normas establecidas en las secciones segunda, tercera y cuarta del capítulo II, título v, de esta ley. Contra las decisiones dictadas con arreglo a este artículo, podrá interponerse apelación dentro del término de cinco días, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a que se refiere el artículo 184 de esta Ley.

De acuerdo con la norma antes transcrita, los tribunales superiores con competencia en materia contencioso administrativo, son los competentes para conocer de los actos generales o particulares de rango sublegal emanados de las autoridades estadales y municipales; sin embargo, limitan tal conocimiento a violaciones de Ley, y las violaciones constitucionales corresponderían a la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal.

 

 

El juez contencioso administrativo como juez de amparo constitucional

 

Los poderes del juez contencioso administrativo para controlar la constitucionalidad de los actos administrativos en los juicios de nulidad, que lo muestran como juez constitucional, se complementan con la posibilidad establecida en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (1987), de actuar como juez constitucional de amparo.

En efecto, conforme al artículo 2 de la citada ley, “La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión proveniente de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal”, a lo que agrega el artículo 5 que:

La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.

Conforme a estas normas, por tanto, la acción de amparo procede contra los hechos, actos u omisiones de la administración, siendo competentes para conocer de la misma, en general los jueces contenciosos administrativos. Así lo determinó pacíficamente la doctrina jurisprudencial, de la antigua Corte Suprema y de la Corte Primera de lo Contencioso, al indicar, que la competencia de los tribunales contencioso administrativos, para conocer de la acción de amparo se determina no sólo por la afinidad con la naturaleza del derecho o garantía constitucional violado como lo establece el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo; sino, también en atención de la afinidad con la materia cuya competencia le está atribuida al Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa de que se trate, y también, en razón del órgano del cual emana el acto que se pretende atentatorio contra derechos y garantías constitucionales; pues que tal criterio, define cuál es el tribunal de primera instancia, dentro de la jurisdicción contencioso administrativa.

Ahora bien, en concreto, la acción de amparo contra actos administrativos o abstenciones de la administración, conforme a la ley, se puede interponer ante los tribunales contenciosos administrativos en forma autónoma, o conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación en los términos que establece también el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo:

Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la administración, podrá formularse ante el juez contencioso administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

Agrega el parágrafo único de este artículo 5 de la citada ley que:

Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.

 

Recurso de Abstención o Carencia

 

Dentro de la concepción del Estado moderno, aunado con el desarrollo social y económico, se plantea la necesidad de revisar y replantear algunos principios o supuestos que fueron aceptados en el tiempo, repetidos e inclusive mantenidos sin ningún tipo de análisis ni fundamentos, que se convirtieron en dogmas en torno al sistema contencioso administrativo en general y de manera especial, alrededor de la Pretensión  de Carencia o Abstención. En efecto, la Pretensión de Carencia o Abstención, se encuentra establecida como una competencia en el Artículo 5, numeral 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2004), el cual textualmente establece:

 

Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: 26. Conocer de la abstención o negativa del Presidente o Presidenta de la República, del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República y de los Ministros o Ministras del Ejecutivo Nacional, así como de las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional con autonomía funcional, financiera y administrativa y del Alcalde del Distrito Capital, a cumplir específicos y concretos actos a que estén obligados por las Leyes.

Esta competencia se encontraba desarrollada en la derogada Ley Orgánica de La Corte Suprema de Justicia la cual establecía en su Artículo 42. Es la competencia de la Corte como más alto Tribunal de la República: Conocer de la Abstención o negativa de los funcionarios nacionales a cumplir determinados actos a que estén obligados por leyes cuando sea procedente en conformidad con ellas.

Por su parte, el artículo 182 de la derogada Ley disponía  la competencia de los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos de la siguiente forma:

Los Tribunales previstos en el artículo anterior, conocerán también, en sus respectivas circunscripciones: de la abstención o negativa de las autoridades estadales o municipales a cumplir determinados actos a que estén determinados por las leyes, cuando sea procedente de conformidad con ellas. 

Ahora bien, el numeral 24 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2004), establece que es competencia de la Sala Político-Administrativa:

Conocer de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República ejerza un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T)

     El primer aparte del referido artículo 5 define, que dicha competencia corresponde a la Sala Político-Administrativa.

Como puede observarse, la norma arriba transcrita establece un régimen especial de competencia, a favor de esta Sala Político-Administrativa, en todas aquellas acciones que cumplan con las dos condiciones contempladas en la misma, como son: Que el demandado sea la República, los Estados, los Municipios, Institutos Autónomos, entes públicos o empresas en la cuales la República ejerza un control decisivo o permanente, en cuanto a su dirección o administración; y que la acción incoada tenga una cuantía superior a setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T).

Ahora bien, como se dijo anteriormente, en cuanto a las acciones o recursos que se interpongan contra los estados o municipios, distintos a los juicios de nulidad de actos administrativos, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, nada estableció al respecto, aunque por expresa disposición de los artículos 182 y 183 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, su conocimiento correspondía a los tribunales de la jurisdicción ordinaria de acuerdo a las previsiones del derecho común o especial. Este silencio legal provoca incertidumbre al respecto, pues la costumbre aconseja continuar aplicando lo dispuesto en la Ley derogada, pero eso significa violar el principio de la legalidad, y no hacerlo, obligará a nuestros tribunales de la jurisdicción a buscar la salida legal más apropiada por vía de  jurisprudencia.

En este sentido, en sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 31 de agosto de 2004, se fijan las competencias de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y de las Cortes de lo Contencioso Administrativo en lo referente a las acciones previstas en los numerales 24 y 25 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Exp. Nº 2004-0848 Caso Venezolana de Televisión, C.A, en los siguientes términos:

“Ahora bien, por cuanto esta Sala es la cúspide y rectora de la jurisdicción contencioso administrativo, a los fines de delimitar las competencias que tendrán los tribunales que conforman dicha jurisdicción para conocer de las acciones como la presente, que se interpongan contra las personas jurídicas que se indican en el numeral 24 del artículo 5 de la Ley que rige a este Máximo Tribunal, y cuya cuantía sea inferior a setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), pasa a determinar dicha competencia así: 1. Los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, conocerán de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados, o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía no excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T). 2. Las Cortes de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas, conocerán de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados, o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T) si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. 3. La Sala Político-Administrativa, conocerá de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados, o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.) si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. DECISIÓN: Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: La competencia para conocer de la presente causa corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Se ordena la publicación del texto íntegro del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se expresará: Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que fija las competencias de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y de las Cortes de lo Contencioso Administrativo en lo referente a las acciones previstas en los numerales 24 y 25 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
“Publíquese, regístrese, y comuníquese. Remítase el expediente a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de la distribución correspondiente. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de agosto de dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

Para Badell (1995), la Pretensión de Carencia o Abstención constituye “la vía procesal para controlar la ilegalidad que se deriva del incumplimiento o negativa de la administración en realizar una actuación concreta que le corresponde por estar definida en forma concreta y precisa por la Ley” (pp.177-178). Para Mucci (1991),  constituye “un útil mecanismo procesal  para el control de las infracciones de orden jurídico consumadas por la pasividad administrativa” (p.17). De igual forma,  Brewer (1997), la define como un “incumplimiento por parte de la Administración de una obligación legal concreta al decidir o cumplir determinados actos que se manifiesta en un sujeto de derecho a que la Administración cumpla los actos a que esta obligada”. (p.100).

En el mismo sentido, Urosa (2000), citando a Hirsch (1992), señala “que la carencia es el incumplimiento de un actuar concreto de la autoridad pública y correlativamente, el derecho subjetivo para solicitar el cumplimiento de un acto específico omitido, precisamente por la inobservancia de la obligación de actuar”. (p. 203). Al referirse Carrillo (1999),  a la Pretensión de Carencia o Abstención, señala que debe tratarse de:

…una obligación especifica concreta y determinada para la Administración, la cual se impute como un deber específico de actuación, con rasgos de absoluta imperatividad taxativa  enmarcándose  totalmente la forma y manera de cómo dicho ente administrativo tendría que proceder. (p. 26).

En definitiva, dichas definiciones doctrinales, son producto de la interpretación de los artículos sobre la Pretensión de Carencia o Abstención, establecidos de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales se circunscriben en torno a obligaciones concretas o específicas, que necesariamente deben estar contenidas en una Ley y emanar de la autoridad administrativa. Es necesario indicar que aún cuando tanto la doctrina o la jurisprudencia lo han calificado de recurso y otros de acción, dicha calificación  parece errónea. En efecto, no es un medio de impugnación contra una decisión preexistente, para ser denominada ‘recurso’ y por otra parte  la acción como tal  no admite adjetivos; en cambio la pretensión constituye el objeto de la demanda y del litigio, existiendo tantas pretensiones como solicitudes se realicen en la demanda, y por lo tanto la calificación que se considera correcta del medio procesal debe ser el de pretensión de carencia o abstención.

Supuestos Tradicionales

Deber específico: El análisis que ha realizado tanto la doctrina como la jurisprudencia cuando el artículo 42 numeral 23 y el artículo 181 numeral 1, de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se refiere a determinados actos a que estén obligados por las leyes, señala que éste se circunscribe a un incumplimiento de una obligación concreta. En efecto tal como lo señala Carrillo (1999):

…la Singularidad de la Negativa o Tácita en el Recurso por Abstención estriba en su elemento distintivo, como lo es, que ésta se produce con ocasión de una solicitud o petición que pretende el cumplimiento de una determinada actuación primaria de la Administración, la cual esta especificada, concreta e ineludiblemente obligada a realizar por la existencia tangible de un imperativo preceptuado en una norma de rango legal. (p. 41).

En este mismo sentido se pronuncia Araujo (1998), al indicar que la Pretensión de Carencia o Abstención tiene por objeto, “la obtención de un pronunciamiento de la jurisdicción administrativa sobre la obligatoriedad para la Administración de producir un determinado acto o de realizar una actuación concreta, en vista de un imperativo legal expreso y específico” (p. 298). De igual forma Mucci (1991), señala que existe carencia de actuación para la Administración cuando deba actuar en un momento dado porque le es imperativo sin poder eludirse, y de igual forma se abstiene, por lo que si la Administración deja de actuar y omite así el cumplimiento de sus deberes específicos, lesiona los derechos y perjudica  los intereses de los particulares, así la obligatoriedad del acto específico omitido no resulta solo de lo que disponga la propia norma, sino de igual forma de la naturaleza reglada del mismo, donde no hay duda de la actuación de la Administración.

Así para Urosa (2000), la doctrina mayoritaria “ha entendido por obligación específica aquella que amerita una especial actuación positiva, prevista como consecuencia jurídica frente a un determinado supuesto de hecho” (p. 212). Igualmente expone, que en este sentido se “excluyen implícitamente del concepto de abstención  las obligaciones administrativas cuya ejecución sea de contenido discrecional y aquellas obligaciones cuyo modo de exteriorización no esté expresamente concretizado en una norma”. (p. 212).

Por otra parte, la primera sentencia en materia de Carencia o Abstención  dictada por la Corte Primera de lo Contenciosos-Administrativo, en fecha 6 de diciembre de 1984 caso: Teresita Aguilera, estableció como condición para la procedencia de la Pretensión de Carencia o Abstención,  la existencia de una carga u obligación legal señalada por Ortiz y Brewer (1996), donde “le corresponderá al juzgador precisar si la carga que el recurrente le imputa  a la autoridad administrativa es una carga específica contemplada en una Ley” (p. 52). De igual forma, siguiendo los mismos supuestos la Sala Político Administrativa en fecha 28 de febrero de 1984  caso: Eusebio Igor Vizcaya Paz  determinó que no se regula la abstención “frente a una obligación genérica (inconcreta, por tanto, en su formulación general) que tienen los funcionarios de actuar en ejercicio de atribuciones correspondientes al respectivo cargo. Antes bien, debe tratarse de una obligación concreta y precisa inscrita en la norma”. (p. 10).    

En otra decisión de fecha 14 de agosto de 1991 dictada por la Sala Político Administrativa en el caso: Rosa Adelina González, citada por Ortiz y Brewer (1996), reiteró “la referida acción procede frente a obligaciones concretas y específicas de la Administración, desestimándose en los casos en que se alegue el incumplimiento de una obligación genérica de la administración a dar oportuna respuesta”. (p. 74). En decisiones más recientes, se reitera el supuesto de obligación concreta o deber especifico. En efecto la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa, con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé en el caso: Javier Elechiguerra Naranjo, de fecha 10 de abril de 2000, determino: Antes bien debe tratarse de una obligación concreta y precisa inscrita en la norma legal correspondiente la cual debe presentarse como un  paradigma de contraste que sirva para verificar si la abstención existe.

Por otra parte,  en sentencia 23 de mayo de 2000, caso: Sucesión Aquiles Monagas Hernández, dictada por la Sala Político Administrativa se reitera el criterio en los mismos términos al señalar que los artículos 42 numeral 23, y 182 numeral 1, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, permiten deducir que en ellos no se regula la abstención frente a la obligación genérica (inconcreta, por tanto, en su formulación general) que tienen los funcionarios de actuar en ejercicio de atribuciones  correspondientes al respectivo cargo. Sin embargo, según  Urosa (2000) en cuanto a la distinción que realiza tanto la jurisprudencia como la doctrina entre  obligación o deber especifico y obligación genérica de decidir, opina que la misma:

No tiene sentido la distinción pues, de una parte, toda obligación jurídica es, por naturaleza específica, con independencia del contenido formal o material de la misma. En el caso de la obligación de dar respuesta a una solicitud administrativa, el contenido de la obligación es objetiva y subjetivamente concreto: Objetivamente porque decidir de manera expresa y oportuna, es hacer concreto aunque formal, esto es, aunque sea irrelevante – a los fines de la tutela judicial- el contenido de la decisión a dictar: A más de lo anterior, bajo la vigencia de la nueva Constitución venezolana, el derecho fundamental de dirigir peticiones a las autoridades y funcionarios públicos (artículo 51 constitucional) abarca el derecho a “obtener oportuna y adecuada respuesta”. Por tanto con independencia del contenido material de la solicitud, la respuesta del órgano debe ser oportuna y adecuada, lo que excluye cualquier consideración acerca del carácter “genérico” de tal obligación. Subjetivamente, también es concreta la obligación de decidir, pues una vez que le sea planteada a determinado órgano una solicitud administrativa, la obligación de pronunciamiento estará concretizada en el seno de una relación jurídica surgida a raíz de la solicitud. En consecuencia poco importa que todo órgano de la Administración pública tenga potencialmente parcialmente la misma obligación de “decidir peticiones”, pues ante una solicitud concreta el deber de decidir es, también, concreto. En consecuencia frente a una solicitud administrativa el órgano administrativo posee dos obligaciones concretas: decidir de manera expresa, oportuna y adecuada; y otorgar la prestación o actuación solicitada, siempre que se verifique la procedencia jurídica de ésta. (p. 208).

En este orden de ideas no es posible mantener la distinción entre la obligación genérica y la obligación específica, ya que tal como lo señala Urosa (2000), “lo relevante estaría en el contenido formal de la obligación de responder, frente al carácter material o sustancial de la obligación de hacer o dar ese algo en especial que motivo la solicitud administrativa”. (p. 209). Así no hay que distinguir entre omisiones genéricas o específicas, sino en omisiones materiales o formales, como lo ha distinguido la doctrina en el derecho comparado. En efecto, en España autores como Puente (2000) han señalado que la inactividad formal se define:

Como aquella infracción del ordenamiento jurídico consistente en la omisión de una declaración de voluntad, juicio, conocimiento o deseo por falta de ejercicio de una potestad administrativa distinta a la reglamentaria. La  falta de creación de un órgano administrativo, la imposición de una sanción o el otorgamiento de una subvención, por ejemplo, requieren una declaración formal de la Administración cuya omisión, resultando legalmente debida, constituye el supuesto de inactividad  a que esta categoría se refiere. (p. 394).

Por otra parte, la inactividad material la cual ha sido definida por Puente (2000), como “la omisión de actuaciones materiales, físicas o intelectuales, de carácter externo y su naturaleza jurídica que constituye la prestación de un servicio o realizar una función de atención de objetivos o satisfacción de intereses públicos”. (p. 733). Por lo tanto, para Urosa (2000), “no existen omisiones especificas o genéricas, sino  inactividades materiales o formales”. (p. 209), resultando de esta forma inadecuada la distinción entre obligación genérica o específica.

Establecido en una norma de rango legal

Otro  de los supuestos de procedencia de la Acción de Carencia o Abstención,  según la doctrina constituye  que la obligación específica incumplida se encuentre establecida en una norma de rango legal. Así para Carrillo (1999), la “petición presentada por el administrado necesariamente descanse en una norma de rango legal”. (p.26). En sentido contrario se pronuncia Mucci (1991), donde el acto específico omitido:

Debe ser el resultado de una especial exigencia de la Ley en sentido material, es decir, de un acto de efectos normativos, no estando, en modo alguno, limitado a prestaciones obligatorias originadas en actos normativos de rango legal, sean aquellas las contenidas en leyes en sentido formal, Decretos–Leyes o en Ordenanzas Municipales. La obligación puede perfectamente resultar de un Reglamento o de una Resolución, siempre y cuando este dispuesta su obligatoriedad en una acto normativo. (p. 74).

De igual forma, con respecto a la exigencia del deber específico este contenido en una norma de rango legal, Urosa (2000), reitera:

La llamada abstención es en la actualidad condenable con absoluta independencia  del rango de la norma que contenga la obligación incumplida, sea ésta formal o materialmente de rango legal; sea sublegal, e incluso -respecto de aquellos órganos constitucionalmente previstos- sea de rango constitucional. (p. 219).

Por otra parte con respecto al criterio jurisprudencial, en cuanto a la exigencia de la obligación específica deba necesariamente estar contenido en una Ley, Urosa (2000) afirma:

La jurisprudencia desde sus inicios parece asumir, aunque sin mayores justificaciones, una interpretación literal de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia: la exigencia de una obligación legal. Así prácticamente todos los fallos tanto de la Sala Político Administrativa como de la Corte Primera de lo Contencioso- Administrativo en esta materia se refiere a la abstención –en cuanto presupuesto de la acción de carencia- como el incumplimiento de una obligación legal o de un deber contenido en una norma legal expresa. (p. 218).

En efecto, la sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 29 de junio de 2000, con ponencia del magistrado Carlos Escarrá Malavé en el caso Francisco Pérez de León estableció que:

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido, concretamente en sentencia de fecha 28 de febrero de 1985, caso Eusebio Igor  Vizcaya  Paz, que el recurso por abstención surge cuando las autoridades se niegan “a cumplir determinados actos  a que están obligados por las leyes”, es decir, la omisión de la Administración para crear actos cuyos supuestos de hecho se encuentran regulados expresamente por el legislador y ésta se niega a acatar. Tiene su origen en conductas omisivas o incumplidas por la Administración a pesar de que el legislador prevé concretamente la obligatoriedad de su realización.

Sin embargo, la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en dos paradigmáticas decisiones, estableció la independencia de la obligación específica derive de una norma de rango legal. En efecto, en una decisión  de fecha 31 de enero de 2002, caso Tepuy Marina C.A. con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz, afirmo:

En lo referente al fin que se controla, debe señalarse que se trate de una obligación contenida en una disposición de rango legal y que sea exigible por previsión expresa y específica del texto que la consagra; no obstante, la jurisprudencia ha interpretado que esta disposición que establezca la obligación específica puede encontrarse en un acto de rango sublegal, como lo son los actos administrativos generales o individuales (Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia N° 1065, de 23 de septiembre de 1999, caso Aidee Isabel Campos Pérez).

De igual forma la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 30 de junio 2002, en el caso Hotel Maruma, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz  sostuvo que la obligación exigible a través de este recurso debe tener su base en la Ley, entendida ésta como el bloque de la legalidad, lo cual incluye la Constitución, las leyes en sentido formal, Decretos Leyes y Reglamentos. Así afirmar que la obligación concreta debe necesariamente derivar de una norma de rango legal en sentido formal, resulta  inconstitucional, tal como lo afirma Urosa (2000): 

No solo  por menoscabar el derecho a la tutela jurisdiccional plena y efectiva, sino además por reducir absurdamente el principio de legalidad a la adecuación a la ley formal, cuando tal principio cardinal es hoy unánimemente entendido como el apego de la actuación de los Poderes Públicos a la juricidad” (p. 219). 

Derivada de la Administración

Otro aspecto a que hace referencia la doctrina y la jurisprudencia, es con relación a  la interpretación del término de “funcionarios nacionales” a los que menciona el artículo 42 ordinal 23°. En efecto,  Badell (1995), afirma que se refiere:

A obligaciones a cargo de autoridades pertenecientes a la administración pública como complejo orgánico. En este sentido, entendemos incluido no sólo los entes descentralizados territorialmente -República, Estados y Municipios- sino también a los funcionarios y autoridades de la administración pública descentralizada funcionalmente, tales como Institutos Autónomos, etc., y las autoridades de los órganos con autonomía funcional: Contraloría General de la República, Ministerio público y Consejo de la Judicatura” (p. 181).

Al respecto, Mucci (1991), señala que alude no sólo a miembros del Poder Ejecutivo Nacional, “sino también, a cualquier otro que por sus funciones tuviese competencias públicas a nivel de todo el territorio de la República, sea que corresponda a órganos del Poder Legislativo, entes descentralizados funcionalmente, incluidos la Contraloría General de la República.” (p. 113). 

Por su parte, afirma Urosa (2000) al indicar:

De esta forma, queremos también dar por superada la incorrecta mención de la Ley a que se trate de Abstenciones de los “funcionarios públicos”, pues es a la Administración en sentido orgánico a la que se le debe imputar el incumplimiento de sus obligaciones, así como también se le imputan las ilegalidades de sus actos administrativos” (p. 219). 

Por otra parte, la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Luis Martínez Hernández, en el caso Enrique Naime, de fecha 5 de febrero de 2001 señaló:

Ha planteado el accionante su pretensión mediante la vía procesal del recurso por abstención o carencia, denominado también por un sector de la doctrina como “recurso contra las conductas omisivas de la Administración”. Esta especialísima modalidad recursiva, consagrada en materia contencioso administrativa ordinaria en el artículo 42, numeral 23, y 182, ordinal primero, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, encuentra su acogida en el contencioso electoral en los artículos 234, numeral 4, y 237 numeral 3 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. Sobre la base del primero de estos dispositivos normativos, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia fue delineando los requisitos exigidos para que pueda prosperar este tipo de recurso, en el cual, como su nombre lo denota, no se impugna un acto o actuación del órgano administrativo, sino que más bien se denuncia la mora del mismo en dar cumplimiento a sus obligaciones legales. De acuerdo con dicha jurisprudencia (sentencias del 28 de febrero de 1985, Caso Eusebio Igor Vizcaya Paz; del 17 de octubre de 1985 caso Metaral C.A.; sentencia del 29 de octubre de 1987, caso Alfredo Yanucci Fuciardi, entre otros), la cual en este caso acoge la Sala vistos los términos en que fue planteado el presente recurso, los requisitos exigidos son: 1) La existencia de una obligación específica y precisa en cabeza de la Administración la cual ha de presentarse como un paradigma de contraste que sirva para verificar si la abstención existe, en efecto, del supuesto expresa y especialmente previsto en la norma, y por tanto, si procede o no el respectivo recurso”; 2) La expresa previsión legal específica de dicha obligación; 3) La abstención o negativa  de cumplir su obligación legal por parte de la Administración; 4) La posibilidad de que el juez contencioso administrativo supla en su sentencia, la omisa conducta del órgano administrativo (por el contrario de la declaratoria de nulidad). Delineados los caracteres de dicha institución, la misma resulta susceptible de diferenciarse, en los planos sustantivo y adjetivo, de los efectos que pueden acarrear otras semejantes (silencio administrativo negativo, obligaciones genéricas incumplidas por la Administración, etc.).

Sin embargo, Carillo (1999), señala que la obligación de actuar “no sólo puede provenir de un ente administrativo o con ocasión de una actuación de contenido material administrativo, sino de cualquier otro funcionario perteneciente al Poder Público.” (pp. 45-46), ya que según Balaguer (1990), “es frecuente identificar a la Administración con el poder ejecutivo” (p. 96). Con respecto a la jurisprudencia, contrario a lo afirmado por Urosa (2000), al comentar las sentencias de fechas 10 de abril de 2000, caso: Javier Elechiguerra Naranjo y 23 de mayo de 2000, caso: Sucesión Aquiles Monagas, ambas decisiones dictadas por la Sala Político Administrativa, con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé donde “se reitera el criterio clásico mantenido desde sus comienzos por esta Sala” (p. 206) son paradigmáticas, al no circunscribir la abstención o negativa expresa provenientes de la Administración, sino por el contrario se refiere a los órganos del Poder Público. En efecto, la sentencia del 10 de abril de 2000, estableció:

Entre las conductas susceptibles de ser objeto el contra abstención o negativa de los órganos del Poder Público, se excluyen la omisión de decisión en procedimientos administrativos de segundo grado, por cuanto el administrado dispone del recurso de anulación (ya que opera la ficción legal del silencio administrativo); y las conductas omisivas de la administración frente a obligaciones genéricas.

Por lo tanto los órganos del Poder Público no sólo comprenden la Administración Central o Descentralizada, sino que de igual forma abarca conforme al artículo 136 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al Poder Electoral, Ciudadano, Legislativo y por supuesto al Poder Judicial.

Para finalizar la exposición de los temas que describen la discrecionalidad de los funcionarios públicos dentro del marco de la ley, explicando los tipos de controles existentes para impedir los excesos funcionariales; e identificando los órganos de la jurisdicción administrativa, sus procedimientos y los recursos legales que permiten al administrado revertir los abusos en la discrecionalidad funcionarial, la investigadora espera no pecar de exageración, cuando en los límites de la prudencia, piensa que con esto se lograron totalmente los objetivos trazados en torno a esta investigación; pues existen muchos casos de los cuales se sugiere al lector indagar para profundizar aún más en el tema en referencia.

 

CAPITULO III

 

 

MARCO METODOLÓGICO

El contexto metodológico de todo trabajo investigativo se refiere al conjunto de procedimientos, técnicas y métodos que se siguen y utilizan para realizar una investigación. Al respecto, Palella y Martins (2003), señalan que la metodología es “…una guía procedimental, producto de la reflexión para desarrollar y coordinar operaciones destinadas a la consecución de objetivos intelectuales o materiales del modo más eficaz posible”. (p. 73). En este sentido para efectos de este trabajo se señala el tipo de investigación, las técnicas de recolección, análisis e interpretación de la información, el método de análisis de la información y el procedimiento, a fin de dar sustento al trabajo  investigativo.

Tipo de Investigación

Siendo que el propósito de esta investigación fue analizar los recursos que legalmente permiten el control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa ejercida por los funcionarios públicos en Venezuela, a fin de aportar algunos conocimientos que puedan abrir el camino a la revisión para controlar cualquier arbitrariedad en los actos administrativos, este trabajo se enmarcó dentro de lo denominado investigación documental, bajo el diseño bibliográfico. En relación a esto,  Ramírez (2002), manifiesta que se está en presencia de una investigación documental “cuando la fuente principal de información son documentos que representan la población y, cuando el interés del investigador es analizarlos como hechos en sí mismos o como documentos que brindan información sobre otros hechos”. (p. 66).

Por su parte, la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL) (2003), señala que la investigación documental es:

 

… el estudio de problemas con el propósito de ampliar y profundizar el conocimiento de su naturaleza, con el apoyo, principalmente, en trabajos previos, información y datos divulgados por medios impresos, audiovisuales o electrónicos. La originalidad del estudio se refleja en el enfoque, criterios, conceptualizaciones, reflexiones, conclusiones, recomendaciones y, en general en el pensamiento del autor. (p. 15).

 

En cuanto al diseño bibliográfico, Palella y Martins (2003), señalan que “está fundamentado en la revisión sistemática, rigurosa y profunda de material documental de cualquier clase. Se procura el análisis (…) de la relación entre dos o más variables”. (p. 81). En atención a esto, esta investigación se orientó en el análisis de documentos de textos legales, doctrina y jurisprudencia, que versan sobre aspectos fundamentales de la discrecionalidad administrativa, todo para lograr la comprensión de los referidos aspectos básicos de esta temática (nociones fundamentales y limitaciones), desde los distintos puntos de vista, generados por la diversidad de fuentes de derecho aquí analizadas.

 

Técnicas de recolección de la Información

 

En toda investigación, para alcanzar los objetivos formulados, es esencial el uso de técnicas para recopilar datos sobre la situación planteada. Al respecto, Hurtado y Toro (2001), plantean que “las técnicas de recolección de datos comprende procedimientos y actividades que le permitan al investigador obtener la información necesaria para dar respuesta a su pregunta de investigación”. (p. 427). Atendiendo a lo expuesto, para efectos de este trabajo de acuerdo a su naturaleza se utilizaron las técnicas propias del tipo de investigación documental, como son: la lectura, el resumen y el fichaje.

Bastidas (2003), señala que “La lectura es el Instrumento para el desarrollo intelectual y una actividad sistemática en la adquisición de los conocimientos”. (p. 73). Con respecto al resumen, manifiesta que “se refiere a la exposición condensada y selectiva de un texto”. (p. 76). Y sobre el fichaje acota que “es una técnica que consiste en recolectar, procesar y acumular la información en una ficha, para emplearla en un trabajo de investigación”. (p. 80).

 

Método de análisis e interpretación de la Información

 

El análisis de la información es una especie de brújula en la que no se produce automáticamente el saber o el conocimiento, pero que evita que el investigador se pierda en el caos aparente de los fenómenos, o hallazgos encontrados. Por otra parte, el análisis de la información, se centra en el análisis de contenido, crítico o reflexivo de un contexto específico, se remite directamente al tema que se está tratando, produce información para la toma de decisiones, está condicionada por la calificación, inteligencia y creatividad del investigador y es capaz de ofrecer, mas que referencias, datos derivados del análisis y la síntesis de la información evaluada.

De acuerdo a lo señalado, para efectos de esta investigación, el método utilizado estuvo centrado en el crítico. En referencia, Chávez (2000), señala que este método “permite el análisis de textos con base a un proceso específico y sistemático, donde se asume con la rigurosidad necesaria la comprensión de los contenidos para la construcción de un nuevo conocimiento fundamentado en la relación dialéctica-teórica-práctica”. (p. 27).

Con la aplicación del método crítico, se realizó una síntesis de lo observado en los textos leídos, conllevando posteriormente a la elaboración de conclusiones donde se plasmó la opinión de la investigadora.

Por su parte, Bastidas (2003), señala que el análisis crítico, es una técnica que ofrece la posibilidad de orientar los juicios críticos que el investigador se forma sobre los textos que lee, y con respecto al análisis de contenido, manifiesta que es estudiar con detalle el contenido de una comunicación escrita o no escrita. Finalmente, después de efectuado el análisis de los datos recaudados se procedió a su interpretación, reflexionando sobre ésta y realizando comparaciones para buscar su significado.

Procedimiento

 

El procedimiento, es descrito como los pasos, etapas o fases a desarrollar en un trabajo investigativo.

Fase I: En esta fase se realizó la revisión bibliográfica y selección de documentos, relacionados con la temática en estudio, llevándose a cabo a través de la recopilación, clasificación y análisis del material a fin de conformar el capítulo I, referente al problema, a los objetivos y justificación.

Fase II: Consistió en la elaboración del esquema de títulos y subtítulos que se desarrollaron en el marco teórico y que permitieron dar respuesta a los objetivos específicos formulados en el capítulo I, los cuales fueron de carácter documental.

Fase III: En esta fase se diseñó el marco metodológico que caracterizó el camino a seguir, indicando el tipo de investigación, técnicas de recolección y análisis e interpretación de la información.

Fase IV: Consistió en el análisis e interpretación de la información recopilada a fin de conformar el análisis crítico, el cual estuvo destinado a presentar la reflexión crítica del objeto de investigación, en cuanto a las teorías que caracterizan la situación, dando así respuesta al objetivo general de la investigación.

Fase V: A fin de completar la fase IV, se realizaron las conclusiones y recomendaciones que dieron lugar después de la interpretación del material informativo, conformándose así la fase V de esta investigación.

CAPÍTULO IV

ANALISIS CRÍTICO

Los aspectos analizados en esta investigación, relacionados con los recursos que legalmente permiten el control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa ejercida por los funcionarios públicos en Venezuela, fueron abordados teóricamente en los temas específicos sobre la legitimidad de la discrecionalidad administrativa, los tipos de controles para impedir los excesos funcionariales y en los recursos contenciosos establecidos en las leyes.

Todos los temas antes mencionados, fueron expuestos en el capítulo II, extraídos de las leyes venezolanas y de los textos que algunos autores en materia han escrito y que al ser tratados por la investigadora de este trabajo, fue explicando desde su óptica, basada en la experiencia como profesional del Derecho.

En este entendido, se realiza a continuación el análisis crítico reflexivo sobre la temática, interrelacionando todos sus elementos. No, sin antes resaltar, que con este trabajo se ha pretendido cubrir un área poco explorada por los autores venezolanos, con la honrosa excepción, que sin pretender descalificar a otros contribuyentes, la autora se permite distinguir algunos nombres como el de Allan Randolph Brewer Carías, cuya profundidad en los estudios lo ha llevado a escribir en las revistas más afamadas del mundo, en especial en las de habla hispana y en los últimos años inclusive en otros idiomas como el inglés y el francés. De tan eminente contribuyente en materia de Derecho, se seleccionó específicamente el área: ‘El Control legal de la Discrecionalidad Administrativa’.

De acuerdo a la teoría expuesta en el capítulo II, aunada a las interrogantes en concordancia con los objetivos de investigación establecidos en este trabajo, se significa que las potestades discrecionales, otorgan un margen de libertad de apreciación a la autoridad, quien, realizando una valoración un tanto subjetiva ejerce sus potestades en casos concretos. Ahora bien, el margen de libertad del que goza la administración en el ejercicio de sus potestades discrecionales no es extra legal, sino por el contrario remitido por la ley, de tal suerte que, no hay discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la ley lo haya dispuesto. La discrecionalidad no constituye una potestad extralegal, sino más bien, el ejercicio de una potestad debidamente atribuida por el ordenamiento jurídico a favor de determinada función, vale decir, la potestad discrecional es tal solo cuando la norma legal la determina de esa manera. En consecuencia, la discrecionalidad no puede ser total sino parcial, pues, debe observar y respetar determinados elementos que la ley señala.

Por otra parte, la discrecionalidad no constituye un concepto opuesto a lo reglado, porque, aunque en principio parezca contradictorio, toda potestad discrecional debe observar ciertos elementos esenciales para que se considere como tal, dichos elementos son: la existencia misma de la potestad, su ejercicio dentro de una determinada extensión; la competencia de un órgano determinado; y, el fin, caracterizado porque toda potestad pública está conferida para la consecución de finalidades públicas.

Es de suma importancia distinguir también la potestad discrecional de los ‘conceptos jurídicos indeterminados’. Al efecto se debe señalar que la ley utiliza conceptos determinados o indeterminados. Los primeros delimitan de manera precisa el ámbito de una determinada realidad, tal es el caso de la mayoría de edad que, en la legislación venezolana se produce a los dieciocho años; el término para interponer un recurso de apelación es de tres días. La determinación de años o días no suscita duda alguna, pues, se hallan perfectamente determinados. Por el contrario, al hablar de conceptos jurídicos indeterminados, la norma jurídica se refiere a realidades que no se hallan debidamente precisadas en su contenido, sin embargo que queda claro que lo que se quiere es delimitar un supuesto concreto, así por ejemplo, el hecho de conceder la jubilación por motivos de incapacidad permanente, la buena fe, la falta de probidad, entre otros, supuestos que pueden ocurrir pero que no se hallan determinados de manera rigurosa, ya que se trata de conceptos determinados. Al igual que en cualquier rama del derecho, en el derecho administrativo, los conceptos jurídicos indeterminados sólo permiten una sola solución justa, a la inversa de lo que ocurre con la potestad discrecional en la que se permite más de una solución igualmente justa desde las perspectivas del derecho.

Por lo tanto, la potestad discrecional significa libertad de elección entre varias opciones igualmente válidas y justas; por el contrario, el concepto jurídico indeterminado es un caso de aplicación de la Ley, un elemento reglado, ya que se trata de subsumir en una categoría legal unas circunstancias reales determinadas. No existen en ello ninguna discrecionalidad, vale decir, ninguna libertad de elección o actuación.

En análisis profundo realizado a la teoría expuesta, uno de los problemas, que necesariamente tendrá que abordarse en el futuro se refiere a las implicaciones del llamado ‘silencio administrativo’, aunado a la discrecionalidad de los funcionarios, así como a la obligación constitucional de la Administración de dar oportuna respuesta a la formulación de peticiones de los ciudadanos.

Si bien en Venezuela se interpreta, en la mayoría de las ocasiones, que el silencio de la administración equivale a una negativa de lo solicitado, no es menos cierto, como se expone en el texto del presente trabajo, que el artículo 5, en su numeral 26, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, otorga a los administrados el llamado Recurso, pretensión para otros autores, de abstención o carencia, que anteriormente estaba regulado en el artículo 42 y 182 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.  Pues el silencio administrativo no es otra cosa que una prerrogativa del administrado para evitar que la injustificada indecisión de los órganos del Poder Público, lo coloquen en situaciones de peligro.

En la teoría expuesta sobre los recursos administrativos para el control de la discrecionalidad de los funcionarios, la autora hizo un esfuerzo inmenso poniendo especial cuidado en la descripción de los pasos necesarios para intentarlos, sin dejar de matizar el análisis de cada uno de ellos, con recomendaciones oportunas de posibles soluciones a problemas puntuales, que con más frecuencia de la deseada, se presentan a los funcionarios que tienen en sus manos la correcta aplicación de los mismos, de acuerdo a lo establecido en las leyes que rigen los procesos de la discrecionalidad administrativa.

Otro de los aspectos de profunda reflexión es la adecuada tarea de control o fiscalización de la actividad de la Administración Pública por parte del juez contencioso administrativo implica que éste analice cada caso concreto, para determinar si el órgano autor del acto se encuentra realmente frente a un acto dictado en ejercicio de una potestad discrecional típica, es decir, si tiene la libertad de elegir entre dos o más posibilidades igualmente justas y, si además cumple con los elementos reglados del acto. En efecto, todo acto discrecional tiene elementos reglados, si su actuación respeta los principios de razonabilidad, buena fe, y, si el objeto del acto es adecuado al fin querido, expresa o tácitamente, por la norma que otorga la potestad al funcionario. En último caso, el juez deberá igualmente verificar si el acto está limitado dentro de los principios generales del derecho, que son igualmente fuente del derecho administrativo.

A manera de reflexión general, se quiere significar que en países socialistas cercanos, como Cuba por Ejemplo, se observan claras tendencias al cambio: Autores como Parejo Alfonso y Miguel Sánchez Morón, citados por López (2000), discuten acerca del alcance del control jurisdiccional de la actividad discrecional desde un punto de vista teórico-práctico, coincidiendo en el reconocimiento de la plena vigencia del Estado de Derecho y su correspondiente exigencia de control por parte de los jueces, pero diferenciándose en cuanto a las modalidades e intensidad de dicho control. Así se reconoce que al estar sometida la actividad administrativa al Derecho, hace que las potestades discrecionales sean controlables por los jueces. Para ello, la jurisprudencia ha tomado las categorías construidas desde la doctrina principalmente por E. García de Enterría y ha determinado diversos elementos de control de los actos discrecionales.

Según el ordenamiento jurídico cubano,  basado fundamentalmente en la Constitución reformada en el año 2002, las cuestiones provenientes de la discrecionalidad administrativa no son impugnables ante el orden jurisdiccional de lo Contencioso Administrativo, sin embargo y pese a que en su legislación, aparentemente las potestades discrecionales no se hallan sujetas al control jurisdiccional, la doctrina y la jurisprudencia de otras legislaciones reconocen ya que en todo acto discrecional concurren elementos reglados, los mismos que son perfectamente controlables, así por ejemplo, la existencia de la potestad discrecional, su extensión, la competencia para ejercerla y la finalidad a que debe responder, lo cual hacen el acto susceptible de impugnación.

Finalmente se tiene que el Derecho – que asiente  la existencia de una sociedad de miembros iguales e independientes- proporciona a los hombres amplios instrumentos que favorecen su desarrollo. En tanto y en cuanto sean ejercidas y esgrimidas  podrá concretarse su razón de ser atenuando la desigualdad producida por el ‘imperium’ inherente al  Estado. La historia, las revoluciones, la evolución doctrinaria, jurisprudencial y normativa ofrece muestras e intentos de actuación frente  a su  uso desmedido y abusivo. Adopta, así,  una clara  posición frente al Poder y la coacción,  producto de la relación Estado Administrador-Administrado, mediante barreras  que pretenden acotarlo y encuadrarlo, operando en forma positiva ante la exigencia del cumplimiento de sus límites y solventando un conjunto de reglas de juego que suponen un avance marcado y plausible hacia la superación de la idea de la negación del valor justicia.

El Derecho como sinónimo de  Justicia es  el mejor instrumento de cambio social que tienen los  hombres, y la bandera con la que es posible reducir situaciones injustas.

CAPÍTULO V

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Conclusiones

Con base a la indagación documental realizada, a los objetivos formulados y al análisis realizado, se presentan las conclusiones las cuales son inacabadas, por cuanto no son definitivas, para ello se tendría que hacer un esfuerzo más exhaustivo sobre los criterios suscritos en las normas y jurisprudencia de los principales aspectos de la discrecionalidad, para que estos resultados fuesen realmente definitivos, cuestión que escapa a los objetivos de esta investigación.

No obstante, del material documental analizado y atendiendo a los aspectos aquí manejados sobre la discrecionalidad, se pudo constatar lo siguiente:

  1. No se puede establecer una diferencia tajante, como ha sido lo tradicional en la doctrina, entre potestad reglada y potestad discrecional, en virtud de que ambas categorías que explican la actuación administrativa se relacionan, se autoimplican. Por cuanto no hay acto administrativo reglado, o que sea el producto de una potestad reglada, que se encuentre totalmente previsto en la ley y que no se aplique sin un vestigio de discrecionalidad. Ya que la misma subsunción aún en las competencias regladas, tiene elementos discrecionales. Por otro lado, no existe discrecionalidad absoluta, aun en la potestad discrecional prevista en la ley para el ejercicio de algunas funciones, mediante el otorgamiento de algún arbitrio a la Administración, existen elementos reglados de esta potestad discrecional, perfectamente verificables y controlables por la misma Administración y el juez contencioso-administrativo.

Lo que sí se puede concluir es en la existencia de actos fundamentalmente reglados o actos fundamentalmente discrecionales, como producto de potestades también fundamentalmente discrecionales o fundamentalmente regladas.

  1. La discrecionalidad de la Administración se ha reducido como consecuencia del despliegue de la concepción del Estado de Derecho, que inspira las Constituciones de los países democráticos, y que atraviesa de largo a largo al derecho administrativo, que no podía quedarse fuera, considerando su objeto de regulación, imposible de pasar inadvertido para la democracia, la relación entre la Administración, en si misma poderosa, y los ciudadanos. Esta reducción de la discrecionalidad se manifiesta en el aumento del objeto del control jurisdiccional de los actos discrecionales de la Administración, lo cual sufrió una evolución, en un primer momento eran totalmente inenjuiciables, luego enjuiciables en sus aspectos legales o formales y luego también en cuestiones que rayan con las razones de oportunidad y conveniencia, como por ejemplo, cuando se aceptan principios como la racionalidad y la justicia como límites de esta potestad discrecional.
  2. Como consecuencia de lo anterior, se puede decir a pesar de ello, que se mantienen las razones de oportunidad y conveniencia, que aún aparecen sustraídas del control jurisdiccional de la Administración discrecional, pero con una interpretación cada vez más reducida de lo que son estas razones de fondo o de mérito. Estas razones de mérito o de fondo, de oportunidad o conveniencia, consisten entre otros aspectos, en que los órganos jurisdiccionales no deben sustituirse en la Administración, por lo tanto no deben realizar los actos discrecionales, basados en el fundamento de restablecer la legalidad y el Derecho, como consecuencia de haber declarado la nulidad; por cuanto esto sería una violación flagrante al principio de la separación de los poderes, que establece la facultad privativa y exclusiva de la Administración de emitir actos administrativos.
  3. Aún con el auge del Estado de Derecho, debe todavía existir la Potestad discrecional, por los fundamentos vertidos en la teoría que sustenta la investigación, de consideración de las circunstancias del caso, no previstas por el Legislador. Lo que debe reducirse es el ámbito de esa discrecionalidad excluido del control judicial, lo cual es evidente que se ha hecho, por las razones expresadas en las anteriores conclusiones.
  4. 5. La doctrina, normativa y jurisprudencia venezolana están acorde con la tendencia descrita de reducción de los aspectos discrecionales excluidos del control judicial, lo cual se aprecia realmente en la jurisprudencia administrativa actual, con hondas razones originadas en la antigua Corte Suprema de Justicia, siendo posible gracias a la normativa de avanzada, consistente en la derogada Constitución de 1961, la vigente Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la vigente Constitución de 1999.
  5. En efecto, la jurisprudencia venezolana ha descrito detalladamente distintos aspectos sobre varios vicios de los actos administrativos discrecionales, como el vicio de desviación de poder, definiéndolo, estableciendo sus alegaciones, sus medios de prueba; rescatando el fin de la norma, que no puede ser ignorado, ni contradicho, por actuaciones que intentan revestirse con un barniz de legalidad. De esta manera los administrados a través de los tribunales venezolanos pueden atacar los actos arbitrarios, caprichosos, contrarios al espíritu de la ley, generados como consecuencia del otorgamiento de la facultad discrecional de la Administración. 
  6. La discrecionalidad se consagra, pero al mismo tiempo se controla judicialmente y así mismo se encuentran cada día más limitadas los aspectos de la actuación de la Administración exentos del control judicial, a los fines de evitar la arbitrariedad, garantizar la actuación legal de la administración, en fin, mantener la preeminencia del Estado de Derecho.
  7. Dentro de la concepción del Estado Derecho, el cual se encuentra establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su articulo 2  que propugna como uno de los valores fundamentales en la cual se constituye el  Estado en Venezuela, debe necesariamente existir la garantía a los ciudadanos del control no solamente de las actuaciones de los diferentes entes y órganos de los Poderes Públicos, sino de igual forma de  las omisiones en que incurren los funcionarios públicos en un sentido integral. Así, realizando una interpretación progresiva de la norma que prevé la Pretensión de Carencia o Abstención, lo cual en definitiva constituye la adaptación de la norma  en forma progresiva, a la sensibilidad, pensamientos y necesidades de los nuevos tiempos a fin de ponerlas a tono con el nuevo orden establecido, dejando atrás las concepciones arcaicas y dogmáticas que perdieron validez, no se justifica distinguir dentro de los supuestos de procedencia para la pretensión de Carencia o Abstención, entre omisión genérica y específica, debido fundamentalmente que independientemente que la norma establezca una obligación genérica, el ciudadano se encuentra en una posición especifica que le obliga al ente u órgano a decidir. De igual forma, no se debe interpretar la noción de Ley, en el aspecto formal, por el contrario debe ser interpretado en el sentido material, es decir que exista una omisión en contraste con el ordenamiento jurídico, sea Constitución, Reglamento u acto administrativo. Así mismo, dicha omisión no sólo debe provenir de la Administración en sentido orgánico o material, sino de cualquiera de los entes u órganos de los Poderes Públicos, independientemente del ejercicio de funciones en la cual se produce la omisión.
  8. Finalmente se concluye que, si existen recursos que permiten el control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa ejercida por los administradores para que los administrados no sean vulnerados en sus derechos, y que determinan la discrecionalidad administrativa ejercida por los funcionarios públicos en las tareas que desempeñan, tales recursos fueron expuestos y explicados a lo largo del desarrollo teórico de esta investigación, los cuales todo ciudadano que se encuentre incurso en cualquier situación legal, por deber y por derecho debe conocer, entre los cuales destacan: Recurso de Oficio, Recurso de Reconsideración, Recurso Jerárquico, Recurso de Revisión y Recurso de Amparo Constitucional.

 

Recomendaciones

 

En algunos aspectos tales como el análisis de la propia discrecionalidad administrativa, se hizo un estudio lo suficientemente profundo, como para sentirse satisfecho. Sin embargo, valdría la pena en futuras ocasiones, ampliar el campo hacia el derecho comparado y los puntos de vista sostenidos en los desaparecidos regímenes socialistas, cuya existencia se prolongó hasta la penúltima década del siglo pasado, en los cuales se llevó la discrecionalidad a niveles de amplitud insospechada.

También debe tomarse en cuenta sobre la responsabilidad de la Administración en los daños causados y en caso de concluirse que la propia administración debe resarcirlos, por lo que se recomienda a los rectores del Derecho, pensar en ¿qué debe hacerse con el funcionario que tenía en sus manos la obligación de resolver el problema planteado por los administrados, y que la decisión fue desviada omisión de algunos componentes?.

Igualmente se deja para futuras investigaciones la siguiente interrogante: ¿qué procedimiento ha de utilizarse para la culminación de la pretensión de abstención o carencia y no dejarlo a la interpretación del Juez, de acuerdo con la materia a que se contraiga la reclamación?.

REFERENCIAS

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