criminal penal

Abogado Penalista

            Un abogado penalista es aquel que se ha especializado en Derecho Penal, es decir, la rama jurídica que regula toda clase de delitos y sus penas y establece las normas que rigen el procedimiento legal, por el que se puede reclamar la reparación de los daños causados por la comisión de esos delitos. El abogado penalista como profesional en derecho, interviene como defensor o acusador particular en representación de un acusado ante los jueces, tribunales o altas cortes, que son aquellos que tienen jurisdicción para investigar y tramitar un proceso de esta índole.

            Como especialista en la materia, un abogado penalista será capaz de asesorar a sus clientes para iniciar un proceso penal contra un particular, empresa u organismo público tras la comisión de un delito, o para definir la estrategia de defensa en caso de que un ciudadano o una persona jurídica sea citado por parte de un cuerpo policial o se vea inmerso en un procedimiento penal.

Funciones del Abogado Penalista

            Sus funciones no tienen por qué comenzar cuando ya existe un delito (o supuesto delito), sino que comienzan asesorando a los clientes (ya sean personas físicas o jurídicas) en la prevención de los mismos. Es cierto, que una vez cometido el delito entraría en acción la función más “común” del abogado penalista procesal (ya sea defendiendo o acusando) y deberá intervenir en los diferentes pasos del proceso; siendo el abogado del acusado, prestando asistencia en las dependencias judiciales, y definiendo la estrategia de defensa de su cliente, ya sea para lograr la completa absolución, o bien, en algunos casos conseguir la pena más favorable posible; y, desde el punto de vista de la acusación podrá iniciar procesos penales, no solo contra grandes corporaciones, sino también contra particulares, e incluso contra organismos públicos sobre los que existe sospecha de haber cometido alguna infracción o ilegalidad (siempre que estén tipificadas dentro del Código Penal).

            El propósito de un abogado penalista no es solo probar que un acusado es inocente o culpable de los cargos que se le atribuyen sino debe negociar un acuerdo con el fiscal sobre cómo se puede levantar el caso, realizar un cambio de cargos o (reducción o no) de penas, asegurando siempre que el cliente reciba el juicio justo, para ello debe preparar y llevar a cabo una estrategia de defensa o acusación con el objetivo de convencer a los jueces de que el cliente a quien acompaña es quien tiene la razón en el litigio. Para lograrlo, debe traducir al lenguaje jurídico las pretensiones de su representado y esto se hace presentando a los jueces o magistrados argumentos jurídico-penales junto con pruebas que demuestren con el mayor grado de convicción posible una versión de los hechos favorable a los intereses del cliente dada la gravedad de las consecuencias de un proceso penal como lo es perder la libertad. Por ello, es un principio básico del derecho penal solo castigar las conductas que causen un daño realmente grave que no pueda ser castigado o reparado por ninguna otra rama del derecho.

            Es sumamente importante contratar abogados competentes y calificados en el ámbito legal, ya que mediante sus conocimientos y habilidades podrán llevar a cabo todas las gestiones que los clientes requieran al instante de presentar alguna situación irregular y necesiten acudir a un abogado penalista. La complejidad de los procesos penales actuales hace imprescindible la intervención de un especialista en el área penal que sepa seleccionar las evidencias y emplee las estrategias que tengan más posibilidades de triunfo en el juicio, garantizando a los clientes el respaldo y representación desde el momento en que los contacte hasta que el juez dicte sentencia.

Competencias y habilidades de un penalista

            Un abogado penalista, está en contacto directo con el cliente, por lo que debe tener la capacidad de explicar a una persona ajena al derecho el proceso, sin tecnicismos innecesarios; escuchar y comprender sin juzgar, acompañarlo hasta la resolución del caso, es necesario que sepa representar debidamente a su cliente, siendo convincente, en un primer momento con el abogado contrario, y con el magistrado o el tribunal del jurado.

            Si bien es cierto que las cualidades que debe tener un buen abogado penalista, no distan de las que debe tener un abogado de cualquier otro ámbito, no hay que olvidar que, el riesgo de un error y las consecuencias que puede tener este para el cliente son mayores, por lo que será necesario una gran implicación y templanza en el ejercicio de su profesión. Hace falta afrontar cada caso de una manera imparcial, ver todos los puntos de vista, ser capaz de establecer una estrategia, dominarla, y saber los puntos fuertes y débiles de la misma, y tener la suficiente capacidad de reacción como para saber responder de manera correcta ante los imprevistos que siempre surgen. Para poder defender la estrategia y llevarla a buen término, es muy importante tener un amplísimo conocimiento de la ley (tanto de la norma como del propio proceso penal) formarse, estudiar, leer y comprender la norma, estar al tanto de las actualizaciones y cambios legislativos.

Ámbitos de la especialidad

Los ámbitos en los que se mueve un abogado penalista, son amplios pues existen existen delitos de muchos tipos, delitos contra las personas y la vida, delitos contra la propiedad, delitos económicos, delitos contra la administración, delitos sexuales, delitos contra la seguridad pública, contra las relaciones familiares, contra la Hacienda Pública, la seguridad social, falsedad de documentos, delitos relacionados con la informática y otros.

            Además, también puede dedicarse a la defensa de los ciudadanos en el extranjero, extradiciones, órdenes de extradición por lo que, si bien existen abogados penalistas en general, dentro de esta misma rama se tiende a especializarse en una materia concreta del derecho penal, ya que, y aun siendo cierto que es necesario tener un conocimiento (cuanto más amplio mejor) del derecho, y del derecho penal en concreto, cuanto más tiempo se dedique al estudio de una especialidad, más se dominará.

El derecho penal

            Es la rama del derecho público que regula la potestad punitiva (ius puniendi) del Estado. El derecho penal asocia a la realización de determinadas conductas llamadas delitos, así como las penas y medidas de preventivas como consecuencias jurídicas. El derecho penal es una agrupación de normas que regulan los pilares del debido proceso, con la finalidad principal de la aplicación de las leyes tanto adjetivas como sustantivas.

            Se encarga de normar y concebir las capacidades punitivas, es decir, de castigo, que se reserva el Estado para aquellos que violentan las normas de convivencia o de conducta, siempre a partir de un principio de proporcionalidad y de imparcialidad.

            El derecho penal es el saber jurídico que establece los principios para la creación, interpretación y así ejecutar la aplicación de las leyes penales (aun a los casos privados); propone a los jueces un sistema orientador de sus decisiones, que contiene y reduce el poder punitivo para impulsar el progreso del Estado constitucional de derecho.

            Entre otras definiciones se pueden citar las de algunos Doctrinarios, tales como:

  • Franz von Liszt: «Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como legítima consecuencia».
  • Ricardo Nuñez Muñoz: «La rama del Derecho que regula la potestad pública de castigar, estableciendo lo que es punible y sus consecuencias, y aplicar una sanción o una medida de seguridad a los autores de infracciones punibles».
  • Luis Jiménez de Asúa: «Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora».
  • Fontán Balestra: «Rama del ordenamiento jurídico que contiene las normas impuestas bajo amenaza de sanción».
  • Cándido Herrero: «Conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado, que definen las conductas delictivas y las penas o medidas de seguridad que hay que aplicar a sus infractores».
  • Zaffaroni: «Conjunto de leyes que traducen normas constituitivas de bienes jurídicos y que precisan su alcance, cuya violación se llama delito e importa una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar nuevas violaciones en el derecho».

            El derecho penal no se reduce al listado de las conductas consideradas delitos y la pena que a cada uno corresponde, sino que principalmente su misión es proteger a la sociedad. Esto se lograría a través de medidas que por un lado conducen a la separación del peor delincuente por el tiempo necesario, a la par que se reincorpora al medio social a aquellos que no lo son mediante el tratamiento adecuado en cada caso para lograr esta finalidad. Así pues, el derecho penal se puede definir como el conjunto de normas, que pertenecen al ordenamiento jurídico de determinado estado, cuyo propósito primordial es regular conductas punibles, consideradas como delitos, con la aplicación de una pena.

            El derecho penal comprende la creación y el estudio de las leyes penales, aquellas que contemplan justamente lo que es y lo que no es un delito, así como el acompañamiento y orientación de las decisiones judiciales en la materia. Pero no solo eso, sino que también de los mecanismos con los que la sociedad se protege a sí misma y la filosofía que existe detrás del castigo y/o la reclusión

Fuentes

            La fuente del derecho penal en los sistemas en los que impera el principio de legalidad es la Ley, de la cual emana el poder para la formación de las demás normas y su respectiva aplicación, por lo tanto, solo esta puede ser la creadora y fuente directa del derecho penal.

            La Costumbre no es fuente del derecho penal, en los sistemas penales donde impera el principio de legalidad, aunque pueda serlo de otras ramas del derecho.

            La Jurisprudencia es la reiteración de decisiones sobre un mismo asunto de forma similar, no es una sola decisión, tiene que ver con una actividad plural de decisiones que consolidan una tendencia para la solución de un caso. En los sistemas penales continentales la jurisprudencia no es fuente de derecho, así como tampoco lo es la analogía.

            La Doctrina no es fuente del derecho penal aunque cumple importantes funciones de cara a la creación e interpretación de la ley penal.

            Los Principios Generales del Derecho, tampoco pueden ser considerados fuente del derecho penal, aunque cumplen otras funciones al orientar y limitar la actividad legislativa; la interpretación o la aplicación de la ley penal.

Relación con otras ramas del Derecho

  • Derecho constitucional: La Constitución de cada Estado es la que fija las bases y los límites a los que el derecho penal deberá sujetarse (limitaciones al ius puniendi), con principios como el de presunción de inocencia, debido proceso, entre otros.
  • Derecho civil: Muchas de las nociones que se utilizan en el derecho penal provienen o son definidas en el derecho civil. Para que haya adulterio, por ejemplo, debe haber matrimonio, y este es un concepto civil; o para que haya robo, debe haber propiedad.
  • Derecho mercantil: Sucede lo mismo que en el caso anterior. Podemos ejemplificar con el delito de estafa con cheque, para lo cual es necesario tomar del derecho comercial el concepto de cheque.
    • Derecho administrativo: Por una parte, el derecho penal protege la actividad administrativa sancionando las conductas que atentan contra su debido funcionamiento; por otra, generalmente, el hecho de revestir el autor del delito autoridad administrativa agrava la pena. Luego, el ejercicio de la persecución penal, al estar a cargo de órganos administrativos, acerca también a estas dos ramas del derecho. Por último, cuando los órganos administrativos imponen sanciones, se ha entendido que los principios y garantías del derecho penal son también aplicables en el ejercicio de esta jurisdicción,.

Relación con otras ciencias penales

            El jurista Jiménez de Asúa clasificó las ciencias penales en las siguientes disciplinas, estando encuadrado el derecho penal en las ciencias jurídico-represivas:

  • Ciencias penales filosóficas e históricas: Filosofía del derecho penal, Historia del derecho penal y Legislación penal comparada.
  • Ciencias causal-explicativas, que identificó con la Criminología: Antropología y Biología criminal, Psicología criminal, Sociología criminal y Penología.
  • Ciencias jurídico-represivas: Derecho penal, Derecho procesal penal, Derecho penitenciario y Política criminal.
  • Ciencias de la pesquisa: Criminalística y Policía judicial científica.
  • Ciencias auxiliares: Estadística criminal, Medicina legal y Psiquiatría forense.
  • La teoria de la justa retribución: reconoce finalidades de prevención, como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena.

El Ordenamiento Jurídico Penal

            Constituye un conjunto de normas jurídicas de carácter sustantivas y adjetivas, por las cuales el Estado, en ejercicio del poder sancionador o coercitivo, que le es dado por ejercicio de lo dispuesto en la Constitución de la República y la ley, busca garantizar la paz y la armonía social al establecer:

  1. a) Los delitos y las penas;
  2. b) Las faltas y las sanciones;
  3. c) Las medidas de seguridad;
  4. d) Los procedimientos; y
  5. e) El régimen penitenciario

     

El Ordenamiento jurídico penal, se agrupa en tres grandes áreas:

 

            Contiene las normas de carácter sustantivo que determinan los delitos y las penas, las faltas y sanciones, así como las medidas de seguridad, lo que constituye el derecho penal sustantivo. De igual forma, configura los procedimientos necesarios que estructuran o rigen la investigación del hecho criminal y su juzgamiento hasta alcanzar la definitiva condena o imposición de la sanción o la medida de seguridad, y es cuando nos referimos al derecho procesal penal o derecho penal adjetivo. El primero de aquellos está constituido por lo que generalmente se le reconoce como código penal o leyes penales de fondo, que son las normas promulgadas por el Estado, que establecen los delitos y las penas, mientras que el derecho procesal penal es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicación de las mismas. De igual forma, es rama del ordenamiento jurídico penal, el conjunto de normas y reglas que abarcan el cumplimiento de la pena, las medidas alternativas, los beneficios penitenciarios y el cumplimiento de las medidas de seguridad, lo cual se conoce como Derecho Penitenciario.

 

            El Ordenamiento jurídico penal se nutre a sí mismo de todas las disciplinas del conocimiento, estando asociado íntimamente con la criminología y la criminalística con la finalidad de buscar respuestas a la necesidad de establecer la conducta humana que se subsume en el tipo penal y así reconstruir los acontecimiento pasados para encontrar en el hecho criminal los responsables e imponerle, en aplicación del derecho, la justa pena, sanción o medida de seguridad.

Características del derecho penal

 

            El derecho penal, es de carácter normativo, público, contingente, valorativo, finalista, garantizador, cultural, punitivo, coercitivo, fragmentario, subsidiario, de mínima intervención por parte del Estado, personalísimo e igualitario, que tiene la norma y el bien jurídico como polos de sus ejes programáticos establecidos en la Constitución de la República y cuya naturaleza es eminentemente sancionatoria.

 

Normativo: El derecho penal comprende un conjunto sistemático de normas de carácter punitivo, lo que no está normado no está comprendido dentro del rango del derecho penal, es así como la prohibición de la conducta y su consecuencia o penalidad está contenida en la norma jurídica de carácter penal. El carácter normativo del derecho penal pretende conocer el entorno en que se producen las normas, las razones por las cuales se verifican su existencia, así como distinguir los casos en que los supuestos de su existencia o excepción no se verifican en el orden social. En consecuencia, el carácter normativo del derecho penal revisa los conceptos de derecho, sistemas jurídicos penal, norma, aplicación y eficacia, entre otros, en virtud de su estrecha relación con los conflictos normativos que se presentan en la aplicación y existencia del derecho penal. El carácter normativo del derecho penal pretende determinar el significado de los conceptos que integran de sistema jurídico penal. De tal forma que los elementos más relevantes de cada uno de estos conceptos aporten las características para la identificación y comprensión del concepto del sistema normativo que integra el campo jurídico penal.

 

Público: el carácter protector del ordenamiento jurídico penal, atañe a toda la colectividad, es por ello que tutela los intereses de carácter general en resguardo del interés colectivo y difuso. De igual forma, el derecho penal es de carácter público, porque a tenor de lo expresamente dispuesto en la Constitución de la República, respecto a lo que es considerado reserva legal, sólo el Estado tiene la capacidad para crear normas que definan delitos y que impongan sanciones en atención al principio de legalidad penal, “nullum crimen, nulla poena sine lege”.

 

Contingente: porque el derecho penal pretende regular las relaciones humanas en un determinado marco social, espacial y temporal, a efectos de su efectiva aplicación práctica, esto quiere decir, que el derecho penal debe observar la realidad y ajustarse a ella, la sociedad va cambiando en el tiempo, de igual forma cambia la necesidad de regular conductas que pudieran considerarse indeseables en un determinado contexto de espacio-tiempo.

 

Valorativo: El derecho penal, determina las clases y naturaleza de la acción humana que es considerado el hecho criminal, para así establecer la sanción, por todo ello entiende que el centro valorativo de su acción lo encuentra en la conducta humana, que es calificada bajo la perspectiva dogmática que fija la norma penal, estableciendo parámetros valorativos con la finalidad de determinar las formas y grado de participación, responsabilidad y sanción.

 

Finalista o de Última Ratio: La acción del derecho penal se debe circunscribir a la menor inherencia posible o mínima intervención. El derecho penal se considera un instrumento social al cual debe recurrirse cuando previamente, se han agotado todas las instancias de control, tanto formal como material. En sí mismo, el fin del derecho penal no es sancionatorio, busca prevenir la ilicitud y garantizar la paz, la armonía y el respeto dentro del orden social que determina el Estado de Derecho.

            Se confunde con el derecho de castigar del Estado o “Ius Puniendi”, de ahí que la sanción impuesta por el derecho penal no solo puede ser corporal o expiatoria, puede también ser de orden retributiva o de rectificación. Persigue como fin, la convivencia social, protege el derecho e intereses de los individuos crea el ambiente para que exista dentro del Estado la conciencia colectiva que determina la seguridad jurídica. El derecho penal, constituye el máximo y último recurso que una sociedad puede aplicar a los miembros que se apartan de la conducta que espera la norma, se distancia en el ámbito y extensión de la aplicación del derecho disciplinario que las sociedades aplican a los miembros que la integran, por ejemplo: un cuerpo de policía, de bomberos, la milicia entre otros.

 

Garantizador: el derecho penal pretende asegurar los bienes jurídicos que establece el orden universal, constitucional y legal, busca el adecuado equilibrio social que constituye el desenvolvimiento social determinando el ámbito de libertad individual y colectiva, dentro del respeto a la ley en el entendimiento de los conceptos de justicia.

 

Cultural: el derecho penal es un producto de cada sociedad, que de acuerdo al principio de autonomía, cuentan con la prerrogativa de estructurar sus propias normas dentro de la aspiración de orden social. Con la idea de garantizar el respeto, la equidad y la justicia, el derecho penal concibe normas de conductas que en algunos casos criminaliza la acción moral de la sociedad, es por ello que cada sociedad en particular, en base a parámetros culturales, determina las conductas que en ese entorno son consideradas criminales. Lo cultural se inserta en la ciencia del saber humano, en su historia y en las formas y usos sociales en particular que determina el derecho penal.

 

Punitivo: determina cuales conductas se consideran criminales y en consecuencia establece sanciones. El hecho penal, encierra la conducta que concibe la norma penal como injusta y en consecuencia como punible en un espacio y tiempo determinado.

 

Coercitivo: el derecho penal impone una obligación de observar determinado comportamiento o de abstenerse, bajo la presión o coacción a la imposición de una pena o sanción.

 

Fragmentario: el derecho penal no puede llegar a brindar protección a la totalidad de bienes jurídicos ni a protegerlos de todo tipo de agresión lesiva. La fragmentariedad busca encontrar el margen mínimo de la injerencia penal en el comportamiento humano que es considerado lesivo por cuanto atenta contra la sociedad: las faltas contra la moral, los ilícitos administrativos, disciplinarios, civiles, laborales, entre otros. Esto significa que el derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, es decir,  sólo sanciona las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Así, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino sólo ciertas modalidades especialmente peligrosas, el otro espectro de daño será materia del marco tutelar del derecho civil. Es por ello que, la intervención punitiva estatal no se realiza frente a toda situación, únicamente a hechos que la ley penal ha determinado específicamente dentro del carácter fragmentario, por lo que la pena constituye un instrumento subsidiario, que determina la consecuencia o castigo necesario. Este principio pretende establecer, sólo aquellos bienes jurídicos, importantes, necesarios e indispensables para la viabilidad de la protección penal que garantice las interrelaciones y la cohesión del sistema social y político del Estado.

 

            En cuanto al caracter fragmentario, cabe preguntarse, si de la afirmación de que todo delito viola o pone en peligro un bien jurídico puede deducirse que todo ataque a un bien jurídico debe ser incriminado. El derecho penal busca tanto proteger los bienes jurídicos como reforzar en las personas el respeto de los valores reconocidos por el orden jurídico. Sin embargo, su finalidad no es la de imponer una moral determinada ni realizar un ideal de justicia. La sanción penal constituye la ultima ratio de la protección de los bienes jurídicos. Se debe reprimir únicamente los ataques dirigidos contra los bienes considerados fundamentales y sólo si esos ataques revisten cierta gravedad y la represión aparece como necesaria en consideración de las personas involucradas. Por ejemplo, en el ámbito de la protección del patrimonio, no se reprime a quien incumple un contrato, aun cuando implique un perjuicio económico importante. La represión se limita a los ataques más graves o a los más insidiosos (estafa, abuso de confianza, robo).

Subsidiario: Este principio establece que sólo en defecto y ante la inexistencia de solución al conflicto social, en otras vías como: la civil, administrativa, laboral, de familia, entre otros, se legitima la configuración, invocación o aplicación del tipo penal. La subsidiaridad se deriva del principio fragmentario del derecho penal, señala que la norma penal posee naturaleza subsidiaria. Este principio, parte de reconocer la existencia y prioridad de otras vías distintas a la penal para la solución de conflictos de relevancia jurídica, bajo el presupuesto de que la vía penal sólo debe emplearse como el último recurso al comprobar que concurren los elementos de necesidad que están configurados en la norma penal, singularizada en razón al principio de mínima regulación. El derecho penal no es el único medio de coacción estatal destinado a proteger los bienes jurídicos; sólo completa el arsenal de medios coercitivos estatuidos por el orden jurídico. Además, existe un sistema de sanciones no estatales, como las cláusulas penales establecidas en contratos o las medidas disciplinarias. El derecho penal no tiene, por tanto, el monopolio de las sanciones.

 

Mínima Intervención o Última Ratio: Este principio expresa que sólo cuando sea absolutamente necesaria el establecimiento de una norma de carácter penal debe producirse la intervención estatal. Lo que no le haga daño a nadie, no puede ser castigado por la ley. En todo delito debe haber un bien jurídico lesionado, exige que las consecuencias y repercusiones del hecho sean socialmente relevantes, para que sea necesario el establecimiento de la regulación penal que justifica la protección social. El derecho penal debe cumplir el fin de reducción de la violencia social, ha de asumir también, en su configuración moderna, el fin de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta reducción tiene lugar por dos maneras: sobre la base del principio utilitarista de la intervención mínima y sobre la base de los principios constitucionales que establecen las garantías individuales y colectivas.

 

Personalísimo: La responsabilidad penal es personal; la pena y las medidas de seguridad sólo pueden imponerse a quien haya incurrido personalmente en la comisión de un delito, lo cual crea responsabilidad personal al sujeto activo, el único sujeto activo de delito es la apersona humana que lo cometió. En materia penal, conceptos como la representación o transmisibilidad no existen, ante la comisión de un hecho criminal sólo responde quien haya cometido el delito, así mismo la pena impuesta al delincuente no trasciende a ninguna otra persona. Al morir, la pena se extingue junto con la responsabilidad penal.

 

Igualitario: el derecho penal debe ser aplicable igualitariamente a todos los individuos que integran la sociedad, sin distinción de raza, sexo, creencias políticas o convicción religiosa entre otros.

 

Derecho Penal y Control Social

 

            El derecho penal es el instrumento jurídico más enérgico que dispone el Estado para evitar y castigar las conductas que resultan más reprochables socialmente. Sin embargo, es de gran importancia entender que este instrumento social no es el único, y muchas veces el más idóneo, del que dispone la sociedad y el Estado para alcanzar el efectivo control social, la paz y armonía que se espera en las conductas de los individuos que la integran. En efecto, toda sociedad genera instancias formales e informales de control social, es decir, ello demarca la formación y adecuación del comportamiento social para alcanzar el grado esperado de convivencia. La educación que determina el desenvolvimiento del comportamiento social, dará forma directa y será el reflejo cónsono de las necesidades y carencias que la convivencia alcanzada. Los métodos culturales, las circunstancias políticas, sociales y económicas presentes en un momento histórico especifico, conformará las características esenciales del marco regulador de las libertades sociales y del avance o retroceso alcanzado por la regulación penal que caracteriza a una determinada sociedad.

 

Principio de seguridad jurídica:

 

            El principio de seguridad jurídica, debe entenderse como la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes, es un principio del derecho, universalmente reconocido, que se basa en la certeza y confianza de toda la sociedad en el cumplimiento del derecho, implica que todos los miembros del colectivo social conocen el alcance de la norma y adecuan su comportamiento a su aplicación, se conoce, o se intuye que puede conocerse, lo previsto como prohibido, ordenado o permitido por el Poder Público del Estado.

 

            El Estado, como máximo exponente del Poder Público y a quien le está encomendado el ejercicio regulador de las relaciones en la sociedad, no sólo establece o debe establecer las disposiciones legales a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de crear un ámbito general de seguridad jurídica, dentro de la división de los poderes y el marco constitucional y legal que determina el ejercicio del Poder Público, reflejado en sus atribuciones, en la actividad política, jurídica y legislativa. La seguridad jurídica es en suma, el eje trasversal que une los principios fundamentales de todo ordenamiento constitucional y penal que caracteriza de forma singular a las sociedades de corte democrático, por cuanto transmite a todos los ciudadanos, la garantía y tranquilidad de conocer, a qué atenerse en sus relaciones con el Estado y con los demás particulares.

 

            La seguridad jurídica es en el fondo, la garantía dada al individuo por el Estado de modo que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados, o que si esto último llegara a producirse, le serán asegurados por la sociedad, la protección y reparación de los mismos. En resumen, la seguridad jurídica es la certeza en el cumplimiento del derecho que tiene el individuo de modo que su situación jurídica no será modificada, más allá de procedimientos regulares previamente establecidos por el derecho.

 

            Son principios típicamente derivados de la seguridad jurídica la irretroactividad de la ley, la tipificación legal de los delitos y las penas, las garantías y derechos constitucionales, la cosa juzgada, la caducidad de las acciones y la prescripción. La irretroactividad de la ley significa que las disposiciones contenidas en las leyes no deben aplicarse hacia el pasado, afectando hechos o situaciones que se presentaron antes de su vigencia, problema que se conoce también como conflicto de leyes en el tiempo. En definitiva, todo lo que supone la certeza del derecho como valor o atributo esencial del Estado.

Función del Derecho Penal

 

            La función primordial del derecho penal es la de proteger bienes jurídicos, contribuyendo de esta forma a la convivencia social. En definitiva, el fin del derecho penal es la protección de la sociedad frente a las conductas más gravemente antisociales. Por ello establece sanciones y penas, el quantum de la penal viene determinado por la necesidad de tutelar el bien infringido, el máximo de pena viene fijado por la gravedad del hecho y la calibración que haga el juez respecto a la culpabilidad que es determinada en el proceso a los responsables y participes del hecho criminal. Puede así decirse que el fin del derecho penal es el restablecimiento del orden social amenazado o atacado por un culpable, en razón de la infracción cometida, gravedad del hecho y culpabilidad del agente, calibrada por un juez en la imposición de una pena.

 

La Ciencia del Derecho Penal

 

La ciencia del derecho denal, tiene por objeto organizar en un sistema perfectamente definido, el contenido de las normas penales, para así facilitar en extenso su comprensión entre otros aspectos. La comprensión estructurada de dichas normas permitirá su eficiente aplicación, por ello juega un papel preponderante en la Ciencia del derecho penal el establecimiento de mecanismos interpretativos e integrativos a fin de canalizar el conocimiento sistemático y científico de los principios que forman la base de la estructura de la norma, bien sea sustantiva o adjetiva dentro del ordenamiento jurídico penal, es por ello, que la legislación penal al igual que otras normativas de derecho, deben ser estudiadas de forma holísticas, es decir tomando en cuenta todo su conjunto, de tal manera que el examen de las normas jurídicas no pueden formularse atendiendo únicamente a disposición concreta, aislada o abstractas.

 

La Evolución Histórica de la Ciencia del Derecho Penal

 

            La aparición de la criminalidad, ha constituido uno de los aspectos constantes de la vida social, hasta el punto que hoy no se considera como un fenómeno anormal del grupo social, sino como algo connatural a toda sociedad organizada, siendo sólo lo anormal los bruscos crecimientos o decrecimientos de las tasas de delito. Con base a ello, se han señalado como características del fenómeno criminal, la constante evolución, que aprovecha los avances alcanzado por la humanidad para apropiarse de la oportunidad y alcanzar sus fines mezquino, lo que ha obligado a la sociedad, y en particular al Estado, a criminalizar la existencia de tales acciones dolosas. La evolución del derecho penal se puede agrupar en las siguientes fases o etapas:

 

            La Venganza Privada o Tabú: en los tiempos primitivos no existía un derecho penal estructurado, sino que había toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos mágicos y religiosos, cuya violación traía consecuencias no sólo para el ofensor sino también para todos los miembros de su familia, clan o tribu. Cuando se responsabilizaba a alguien por la violación de una de estas prohibiciones (tabú), el ofensor quedaba a merced de la víctima y sus parientes, quienes tenían el derecho de causarle a él y su familia un castigo que podía implicar un mal mayor al daño causado. Esto implicaba, que no era posible establecer algún parámetro de comparación o relación entre la ofensa y la magnitud del castigo. A esta etapa se le conoce también como venganza de sangre o época bárbara. El impulso de la defensa del interés particular lesionado es la fuerza impulsora de la venganza, conocida como ratio essendi, que es la razón de ser que justifica toda la actividad provocada por un presunto ataque injusto a un interés personal o colectivo.

 

            Durante esta época, la función punitiva la ejercían íntegramente los particulares, pues cada individuo, cada familia y cada grupo se protegen y se hace justicia por su propia mano y a su propio riesgo. En esta etapa privaba el derecho del más fuerte, ya que motivado a instintos salvajes, el más fuerte era quien imponía la norma y el castigo, lo cual por su carácter casuístico, estaba regido por la fuerza del carácter o temperamento de quien ostentaba el poder del grupo social y en cada caso podía establecer reglas y castigos distintos para circunstancias similares. La pena trascendía del infractor a los integrantes de su grupo familiar o social, así como a sus bienes o posesiones.

 

La Venganza Divina: Al lado del período conocido como venganza privada, se gestó también dentro de las organizaciones sociales más cultas o elevadas, el principio teocrático y este vino a convertirse en fundamento del derecho penal de este período, pues no se castigaba al culpable para satisfacer al ofendido, sino para que aquél expiase la ofensa causada a los dioses por los delitos cometidos. En este período se constituye una etapa evolucionada en la civilización de los pueblos. Los conceptos de derecho y religión se funden en uno sólo y así el delito más que ofensa a la persona o al grupo, lo es a la divinidad. En general, en esta época la clase sacerdotal era quien establecía la forma de expiación de los pecados, que era satisfecha por la penitencia, o la ofrenda que debía otorgar para la obtención del perdón divino.

 

            En esta etapa evolutiva del derecho penal, la justicia represiva es manejada generalmente por la clase sacerdotal, aparece en muchísimos pueblos, pero se perfila de manera clara en el pueblo hebreo, esto no resulta extraño si se atiende que los judíos han sido siempre eminentemente religiosos, dejando sentado el carácter de tal derecho en múltiples escrituras dentro de las cuales se encuentra el Pentateuco, que era un conjunto de cinco libros que integraban a la primera parte del Antiguo Testamento y en los que se contienen las Normas del Derecho del Pueblo de Israel. Bajo este esquema, el derecho de castigar proviene de la divinidad y el delito constituye una ofensa a ésta deidad, la pena en consecuencia, está encaminada a borrar el ultraje a la divinidad, al aplicar su ira, identificándose para el delincuente con el medio de espiar su culpa.

 

            Otra forma de apreciación sobre la venganza divina la podemos encontrar en los libros sagrados de Egipto, que son igualmente prueba de la fusión entre los conceptos de delito y represión como los de ofensa a la divinidad y expiación religiosa, El Derecho Egipcio está también, como el del pueblo Judío, lleno de espíritu religioso; ya que en él se observa la delegación del derecho de castigar a los sacerdotes.

 

La Venganza Pública: En esta etapa de la evolución de las ideas penales, se transforman los conceptos de pena y función represiva, dándoles un carácter eminentemente público, es decir, esta etapa se caracteriza por la aspiración de mantener a toda costa la tranquilidad pública, durante esta etapa, se empieza a hacer distinción entre delitos privados y públicos, según el hecho lesionado de manera directa, los intereses de los particulares o el orden público. Es entonces cuando aparece la etapa llamada “venganza pública” o “concepción política”; el rey concedía poder para que en su nombre los tribunales aplicaran el derecho, limitado su ejercicio al marco de la ley. Este fue una época, de propósitos retributivos y a lo sumo intimidantes, con fines de prevención general, en que se aspiraba a utilizar al delincuente en provecho del Estado, mediante el trabajo forzado en minas y galeras, estableciendo formas de esclavitud como mecanismos de condenas.

 

            Otro aspecto importante de este periodo, lo constituye la masificación de la escritura, que ya no es privativa de la clase religiosa, es así como su difusión permite transmitir de una sociedad a otra los avances sociales y la ley, que permitió poner freno a los excesos cometidos, por los presuntos ofendidos al tomar la venganza en sus manos, por las afrentas perpetradas en su contra o en contra de sus intereses. Es así como surgió la regla escrita como forma de determinar y limitar el castigo, dando lugar a lo que se conoce como la Ley del Talión, que no fue otra cosa, sino una medida moderadora, pues sólo se le reconocía al ofendido el derecho de causar un mal de igual intensidad al que había sufrido. Fue poco después que nació la compensación, mediante la cual se autorizaba para que el ofendido y el ofensor, nombrasen representantes que moderaran los reclamos recíprocos y acordaran la cantidad a indemnizar o los límites del castigo. La norma jurídica en esta etapa adquiere una forma dicotómica o simple, en donde se distingue un precepto jurídico y una consecuencia de hecho.

 

            El código más antiguo que ha sido descubierto es el Código de Hammurabi, que fue la recopilación de leyes dadas a su pueblo por Hammurabi, Rey de Babilonia, constituye uno de los instrumentos jurídicos más antiguos que se han encontrado y uno de los ejemplares mejor conservados en su tipo, creados en la antigua Mesopotamia, que orienta su estructura de aplicación en las premisas establecidas en la Ley del Talión aplicada a casos concretos. Este código está integrado por un total de 285 textos, que legislan sobre derechos personales y reales, familia, comercio, derecho penal y derecho laboral. Sorprende que estas disposiciones anticipan instituciones tales como el mutuo, el comodato, la prenda, la anticresis y el préstamo a la gruesa. Establecía por ejemplo, que si un esclavo golpea en la mejilla al hijo de un hombre libre, se debía cortar una oreja al esclavo y si persistía en su afrenta se le debía dar muerte. Por el hurto, le seria cortada la mano derecha al delincuente si persistía sería ejecutado. La afrenta al rey o su familia o a los dioses era castigada con la muerte. Respecto al Código de Hammurabi, a menudo se lo señala como el primer ejemplo del concepto jurídico de que algunas leyes son tan fundamentales que ni un rey tiene la capacidad de cambiarlas o alterar su aplicación o contenido.

 

            Destacan también otros textos de codificación de normas penales que describen similares características en su concesión, tales como: el Código de Manú, el Código Gregoriano, el Código Hermogeniano, el Código Teodosiano, la Ley del Talión (latín: Lex Talionis) se refiere a un principio jurídico de justicia retributiva en el que la norma imponía un castigo que se identificaba con el crimen cometido, de esta manera no sólo se habla de una pena equivalente, sino de una pena idéntica e igualitaria en casos similares. La expresión más famosa de la Ley del Talión es “ojo por ojo, diente por diente” aparecida en el Éxodo contenido en el Antiguo Testamento.

 

            Las Xll tablas estatuyeron el delito de traición, castigado con la muerte, las leyes surgidas con posterioridad dieron nacimiento al concepto del crimen inminuatae vellaesae mastalis populi romani: consagrado en la Lex Cornelia, que comprendió como delitos de mayor cuantía los considerados como “perduellio”. La “perduellio”, es una de las instituciones más antiguas del Derecho Romano, era la acción más grave, entre las formas de delitos cometidos contra el Estado. Todos los crímenes públicos, atentatorios de la seguridad del Estado, quedaron incluidos en la Ley Julios, la cual aparece reproducida en el Digesto, La Ley Julia, comprendió los delitos contra la seguridad externa del Estado, clasificando los que comprometían la integridad territorial, la entrega de hombres al enemigo, la deserción, la traición por vileza, la excitación de un pueblo a la guerra entre otros.

 

Por último, se pueden señalar como características del Derecho Romano las siguientes:

 

  • El delito fue ofensa pública;
  • La pena constituyó una reacción pública, en razón de la ofensa, correspondiendo al estado su aplicación;
  • Los crimina extraordinaria, que integraron una especie diferente a los delitos públicos y privados, se persiguieron únicamente a instancia del ofendido;
  • El desconocimiento absoluto del principio de legalidad o de reserva, originándose la aplicación analógica y, en algunos casos, el exceso en la potestad de los jueces;
  • La diferenciación entre los delitos dolosos y los culposos, y
  • El reconocimiento en forma excepcional, de las causas justificantes de legítima defensa y estado de necesidad.
  • En cuanto al procedimiento, en el derecho romano se adoptó el sistema acusatorio, con independencia o autonomía de personalidad el acusador y el magistrado, estableciéndose el derecho del acusado para defenderse por sí o por cualquier otra persona de su confianza que el acusado designara.

            El rasgo subjetivo (la intención) aparece en los albores de la Roma culta, donde también se consideraba la posibilidad de castigar el homicidio culpable, figura heredada que hoy reposa en todos los códigos de nuestro tiempo. La Defensa del Poder Absoluto, es una características de las etapas finales históricas transcurridas en este período causalista, establece que la motivación para prohibir o para castigar no fue ni la ofensa por parte del individuo a la sociedad, ni la ofensa a la divinidad; fue la ofensa a la majestad soberana del Rey o lo que el considerara como injusto, y es su voluntad soberana quien dicta la ley e imponía el castigo. La ley encontró su naturaleza y razón mediante un círculo vicioso en la necesidad de conservar el poder por el beneficio mismo del poder. La pena no tuvo otra medida, que el capricho o el temor de los gobernantes, ante la necesidad de consolidar su poder.

 

El Período Humanitario: Nació como reacción a la excesiva crueldad imperante en la aplicación de penas. Dentro de esta corriente, se pugna por la exclusión de suplicios y crueldades innecesarios, se propone la certeza contra las atrocidades de las penas, se preconiza la peligrosidad del delincuente como punto de partida para la determinación de las sanciones aplicables y se urge por una legalidad de los delitos y de las penas.

 

            Después de todas las vicisitudes que se habían presentado en etapas anteriores, el campo del derecho penal asume una nueva fórmula que pone fin a la excesiva crueldad, surgiendo un movimiento humanitario de las penas y, en general, de los sistemas penales. Esta tendencia humanitaria, de antecedentes muy remotos, tomó forma en la segunda mitad del siglo XVlll, teniendo como su máximo exponente a Cesar Beccaria, Marques Beccaria, aun cuando no debe desconocerse propugnaron por este movimiento Montesquiu, D’ Alembery, Voltaire, Rousseau y muchos más.

 

            Cesar Beccaria, con su libro de los Delitos y de las penas (DEL DELETTE E DELLLE PANE) se une a la crítica demoledora de los sistemas penales y empleados hasta entonces a la proposición creadora de nuevos conceptos y nuevas prácticas; se pugna por la exclusión de suplicios y crueldades innecesarias; se propone la certeza contra las autoridades de las penas, suprimiendo los indultos y las gracias que hacen posponer el castigo y constituye formas de impunidad poner el castigo para los delincuentes; se orienta la represión hacia el porvenir, subrayando la utilidad de las penas sin desconocer su necesaria justificación; se preconiza la peligrosidad del delincuente como punto de mira para la determinación de las sanciones aplicables, se urge por una legalidad de los delitos y de las penas, hasta el extremo de prescribir la interpretación de la ley, por el peligro de que pudiera servir de pretexto para desviar su verdadera intención. De todos los capítulos que integran el libro de Beccaria, son más importantes los que hacen referencia al origen de la pena y del derecho de castigar, el de la interpretación de las leyes; el que se ocupa de la obscuridad de las mismas; las relativas a la pena de muerte, la templanza en las penas, la relación entre delito y la pena y las medidas de seguridad.

Etapa Científica: Algunos autores señalan, como principio del período científico, las doctrinas de los positivistas de fines del siglo pasado, pero se considera que hasta que aparecieron las teorías de hombres como, Manuel Kant, Federico Hegel y otros, surgieron diversos criterios que fueron dando luminosidad a esta etapa y se clasificaron de la siguiente manera:

 

-Teorías que ven en la pena la retribución, ya sea de origen divino, moral o jurídico,

-Teorías según las cuales la pena tiene un carácter intimidatorio y, por lo tanto, su fin es la prevención del delito;

-Teorías que encuentran la función de la pena en la defensa de la sociedad, sea esta directa o indirecta.

 

            Por último, se debe destacar que una vez que aparece la etapa científica, al mismo tiempo van surgiendo diversas escuelas con un claro movimiento jurídico filosófico que van dejando precedente, de estas escuelas deben destacar a la Clásica, a la Positiva, la Tercera Escuela y la Escuela Técnico–Jurídica. En cuanto a la característica fundamental de esta etapa del derecho penal, se caracteriza por su carácter finalista que describe el delito como un hecho típico, anti jurídico y culpable.

 

Etapa Funcionalista: El derecho penal está orientado a garantizar la integridad humana, identidad y unidad normativa jurídica, la constitucionalidad y la sociedad. La pena constituye una reacción frente a un hecho que supone un grave quebrantamiento de una norma penal, es decir, se abandona la tradicional concepción que sustenta a la pena como una reacción frente a un hecho que lesiona un bien jurídico tutelado y se erige como el medio de extrema necesidad a través del cual se confirma la vigencia de la norma violada y de esa forma restituir la identidad jurídica dentro de la particularidad social del infractor. El delito es una afirmación positiva o negativa de la conducta humana, que contradice a la norma jurídica con la cual se tutela a la sociedad, y la pena es la respuesta necesaria y justa que confirma a la norma jurídica penal; por tanto la función sustancial de la pena es reinsertar al infractor a la sociedad, restituir la vigencia de la norma y alcanzar con ello el control social violado con la conducta delictiva.

 

            El esquema funcionalista, amplía el criterio finalista y asume como premisa básica el factor social y como centro al ser humano. Es así como, sobre este esquema, es delineada la norma punitiva sancionatoria, en donde la punibilidad es el último factor a evaluar en el análisis valorativo de la conducta que puede representar una acción u omisión típica, antijurídica culpable y punible. En esta concepción, el responsable o agente de la acción penal no es aquel a quien directamente se le atribuye un grado de responsabilidad, autoría o participación en el suceso, sino aquel a quien la ley le confiere la capacidad jurídica para responder por esos actos, por lo que la punibilidad va a representar el valor social diferenciador que determina la posibilidad de imposición de una pena. Igualmente, la determinación en el diseño del tipo penal que se haga en la ley, debe establecer con meridiana claridad, los limites y alcance de los conceptos de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, entre otros, en el modelo funcionalista se convierten en conceptos bien definidos que designan grados de responsabilidad o incumbencia dentro de la ecuación que describe la norma penal.

 

Terminologías:

Derecho penal objetivo y derecho penal subjetivo: En sentido objetivo, el derecho penal es un conjunto de normas jurídicas, estatuidas por el órgano constitucionalmente competente; en las que se prevén, de un lado, los comportamientos incriminados y, de otro, las sanciones en tanto consecuencias jurídicas de dichas acciones. Originalmente, el poder punitivo del Estado, era considerado como un poder derivado de la soberanía del Estado (imperium). En virtud de este poder, el Estado dicta leyes penales, organiza el sistema judicial, condena y ejecuta las sanciones. El ius puniendi aparece, por tanto, como la fuente del derecho penal objetivo.

            Bajo la influencia del liberalismo político y del positivismo jurídico, esta concepción fue, por tanto, abandonada. El poder del Estado se consideró como fundado en las normas legales, las mismas que justifican su pretensión para reprimir a las personas. El derecho a castigar (ius puniendi) sería un derecho subjetivo basado en la relación existente entre el Estado y el delincuente. Este criterio, no es satisfactorio, ya que el poder punitivo del Estado no puede ser explicado como una prerrogativa derivada del conjunto de las disposiciones penales que el mismo Estado dicta.

            La noción de derecho penal subjetivo, entendida de esta manera, resulta incorrecta e inútil. No se trata de un derecho subjetivo del Estado para castigar, sino más bien de un atributo de la soberanía del Estado consistente en el poder de castigar. Poder que está limitado por sus fundamentos mismos y por la Constitución, sobre todo en las disposiciones referentes a la organización del Estado y a los derechos fundamentales.

Derecho penal material, derecho penal formal y derecho de ejecución de penas; En sentido estricto, la expresión derecho penal material comprende únicamente las reglas relativas a los delitos (tipos legales y condiciones de punibilidad) y a las sanciones (penas y medidas de cautelares). Si se le utiliza en sentido general, se hace referencia a todas las reglas relativas al ámbito de la materia penal. Estas reglas conciernen, además del derecho penal material, al derecho penal formal y al de ejecución de penas.

            El derecho penal formal o de procedimientos penales constituye el medio de realización indispensable del derecho penal material, comprende, de una parte, las reglas relativas a la organización judicial penal, a las competencias atribuidas a cada uno de sus órganos y, de otra parte, a las reglas que prevén los pasos que deben darse para instruir y juzgar un asunto penal (procedimiento en sentido estricto). Si el derecho penal material se caracteriza por su carácter estático, el formal se distingue por su dinamismo.

            El derecho penal de ejecución de sanciones comprende las reglas relativas a la forma y al lugar donde se harán efectivas las decisiones judiciales dictadas por las autoridades penales.

 Delito: Se puede decir que es una acción prevista en un tipo legal (tipicidad o legalidad de la infracción, contraria al orden jurídico. Esta definición formal se limita a precisar cuáles son las acciones punibles de acuerdo con la ley. En criminología, el delito ha sido también definido independientemente de las normas jurídicas. En la perspectiva sociológica, la noción de “comportamiento divergente” es utilizada para designar los comportamientos que se alejan de los modelos de conducta reconocidos y no cumplen con las expectativas sociales. De modo que los delitos sólo constituyen un tipo de conductas divergentes. En la doctrina, los esfuerzos más eficaces han sido los realizados recurriendo al concepto de bien jurídico. Así, se define materialmente el delito diciendo que es una acción que viola o pone en peligro un bien jurídico.

Violación de un bien jurídico y violación de un deber de actuar según el orden jurídico: En una perspectiva estática, los bienes jurídicos son considerados como intereses reconocidos por la sociedad o por una parte de ella, o como condiciones esenciales en las que se concretan los elementos preliminares e indispensables para la existencia de la comunidad. En una perspectiva dinámica, por el contrario, se estima que la noción de bien jurídico no debe ser determinada considerando las situaciones de hecho, sino más bien la función social que desempeñan. En otras palabras, sólo deben ser considerados bienes jurídicos los intereses idóneos para alcanzar un fin útil para la sociedad o para uno de sus sectores.

            Algunos autores prefieren definir los bienes jurídicos como los hechos o los proyectos favorables al individuo, a su desarrollo en el marco de un sistema social y al funcionamiento de este sistema. El bien jurídico supone, que son las cosas materiales, los intereses, un juicio de valor preliminar de parte de quien ejerce el poder punitivo. Este juicio de valor permite precisamente la individualización de los bienes jurídicos.

            El bien jurídico no puede ser definido de manera rígida, por el contrario, se debe tratar de conocer los hechos y los fines que deben ser protegidos. Los hechos y los fines, así como la manera de apreciar su importancia, son condicionados, en general, por los cambios sociales y, en particular, por el marco constitucional en el que está organizado y funciona el sistema político y jurídico. Es a partir de los casos particulares que debe plantearse la cuestión sobre el contenido de los bienes jurídicos, su importancia y la necesidad de protegerlos penalmente.

            Las constituciones y las declaraciones de derechos humanos construyen diferentes significativos para determinar los bienes jurídicos que merecen ser protegidos penalmente. En este sentido, los bienes jurídicos (individuales o colectivos) constituyen valores reconocidos, por las normas y principios constitucionales y necesarios para la realización de los fines útiles para el funcionamiento total o parcial del sistema social. Estos valores se concretan en circunstancias reales y constituyen los objetos de los delitos (por ejemplo, persona viva, cosa mueble ajena, documentos).

            Si la idea de la protección de bienes jurídicos constituye el fundamento principal de la concepción del derecho penal, es indispensable sin embargo tener en cuenta el comportamiento que daña o pone en peligro dichos bienes jurídicos. Esto se debe al juicio de valor mediante el cual se reconoce a ciertas cosas o intereses la condición de bien jurídico, y también se refiere necesariamente al comportamiento del autor, por su manera de actuar, éste manifiesta una voluntad contraria al respeto de los bienes jurídicos y, por tanto, un desprecio por ciertos valores sociales. La Violación de un bien jurídico y el incumplimiento del deber de comportarse de acuerdo con el orden jurídico se condicionan recíprocamente. Todo acto incriminado se caracteriza tanto por el resultado perjudicial o peligroso como por la manera de obrar del agente.

Infracción penal y moral: Desde sus orígenes, el derecho penal y la moral están estrechamente vinculados, en tanto conjunto de normas, son dos sistemas sociales destinados a orientar los comportamientos de las personas. Sus fuentes son en parte comunes; por ejemplo, los usos y costumbres, los tabús religiosos. El núcleo de las acciones punibles está formado por comportamientos que violan gravemente la moral, como es el caso del homicidio, la violación, las lesiones corporales.

            Durante mucho tiempo, debido a la unidad de la Iglesia Católica y a su dominio sobre la sociedad civil, la moral cristiana predominó, al extremo de que pecado y delito se confundían. La elaboración y aceptación de la noción de bien jurídico es el fruto de un largo proceso de laicización del derecho penal. El objetivo de éste no es imponer una concepción moral determinada, ni tampoco el de obligar a las personas a actuar según sus convicciones morales.

            En una sociedad pluralista como las sociedades modernas, utilizar el derecho penal para imponer una concepción moral en particular sólo puede culminar en la implantación de un régimen tiránico en especial sobre las minorías. Además, el Estado no tiene el deber ni la competencia de impulsar a los ciudadanos a la perfección, menos aún de servirse del derecho penal con ese fin. La intervención del Estado en ámbitos muy importantes como la pornografía, la homosexualidad, la prostitución, el empleo de medios contraceptivos, se funda en una concepción paternalista del Estado y no se justifica siempre.

            Cabe destacar que las leyes penales no reprimen todos los actos inmorales; ni los diversos actos punibles revelan plenamente un carácter inmoral (por ejemplo, disposiciones sobre la circulación automotriz, la construcción de inmuebles). No es del todo correcto, en este sentido, representar los ámbitos del derecho penal y de la moral como dos círculos concéntricos, sino más bien como dos círculos secantes: el sector común está conformado por el núcleo de las acciones punibles, “reglas que acumulan la calidad jurídica y el carácter moral”.Los actos inmorales calificados de delitos no lo son en razón a su carácter inmoral, sino más bien en consideración a sus efectos negativos sobre los bienes jurídicos de terceros.

            Las relaciones entre derecho penal y moral son bastante sutiles y su contenido no es correctamente descrito cuando se habla de mínimum ético, ni cuando se invoca la neutralidad moral del derecho penal. Por su génesis común y sus funciones sociales parecidas, el derecho penal y la moral se relacionan estrechamente y se complementan. La fuerza y la estabilidad del derecho en general y, en particular, del derecho penal dependen, al menos parcialmente, de su armonía con los principios morales fundamentales.

Sanción: La sanción penal, como consecuencia del delito, comporta la restricción o la privación de derechos fundamentales. La determinación de los fines de la pena (la más importante de las sanciones) y los esfuerzos por justificar el sistema represivo, suponen plantearse las cuestiones del sentido y de las finalidades del derecho penal. Esta problemática ha sido analizada en dos direcciones radicalmente diferentes. Algunos perciben el derecho penal como la manifestación de un principio superior de justicia, mientras que otros consideran que es un medio al servicio del principio de utilidad. De esta manera, se oponen las teorías absolutas a las teorías relativas de la pena:

  1. Teorías absolutas: Según esta teoria, la pena no cumple ninguna función utilitaria específica. Sólo representa la expiación o la retribución del daño producido por la realización del comportamiento prohibido. El mal cometido mediante la infracción debe ser, de alguna manera, reparado., de allí, la necesidad de castigar al responsable para satisfacer la aspiración de justicia. La pena es, por tanto, un fin en sí mismo. La restauración del derecho objetivo violado por la voluntad particular del delincuente supone la neutralización de esta voluntad mediante la violencia de la pena: así, la negación de la negación del derecho permite la restauración de éste.
  2. Teorías relativas: Las teorías relativas de la pena tienen como elemento común la idea de la utilidad social de la pena y de su justificación por el papel preventivo que juega. El derecho penal no es más concebido en una perspectiva retributiva. Por el contrario, se considera que su papel principal es el de evitar la comisión de delitos mediante la disuasión de terceros (prevención general) y evitando la reiteración o reincidencia (prevención especial).

            La prevención general ha sido comprendida, frecuentemente, en su aspecto negativo: el fin de la pena prevista en la ley tiene la función de intimidar a las personas. En este sentido, se ha hablado de una “coacción psicológica” orientada a impedir que los delincuentes potenciales pasen al acto. En una nueva perspectiva, llamada positiva, se atribuye a la amenaza penal el papel de reforzar el respeto que las personas deben tener, en particular, a las normas penales y, en general, al orden jurídico. De esta manera, el Estado da a cada uno una buena razón para comportarse conforme al derecho.

  1. Teorías mixtas: Con frecuencia, se plantean tanto las teorías absolutas como las teorías relativas de manera bastante simplista. En realidad, estas concepciones responden a preguntas diferentes que no son incompatibles: ¿cuál es el fin de la pena ? ¿cuál es el fundamento de la pena ?. Los defensores de las concepciones absolutas se preocupan, sobre todo, del problema filosófico y moral del derecho del Estado a castigar las personas mediante la pena (¿por qué castiga el Estado ?). La actitud de los partidarios de las teorías relativas es más pragmática y concierne tanto los límites del poder punitivo del Estado como del tratamiento del delincuente (¿para qué castiga el Estado).

            No obstante, los partidarios de la prevención no dejan de tomar en cuenta la justificación de la pena y, los defensores de la retribución no rechazan sistemáticamente que la pena tenga algunos fines. La solución no consiste entonces en tomar partido por una u otra teoría. Debe recurrirse a ambas concepciones para responder a la cuestión del por qué y del cómo de la reacción social ante el crimen. Esto es lo que afirman los sostenedores de las teorías mixtas. Ellos buscan superar el conflicto afirmando que a la pena, en sí retributiva, debe asignársele una finalidad de resocialización, de corrección y de reintegración del delincuente a la sociedad.

  1. Medidas de seguridad: De acuerdo con la concepción positivista italiana, el comportamiento delictuoso es percibido como el resultado de un proceso condicionado por la personalidad del agente y de las circunstancias exteriores. La culpabilidad es remplazada por la noción de “peligrosidad”. La pena resulta así superflua y es remplazada por las medidas de seguridad. Estas medidas tienen por objeto neutralizar al delincuente, tratarlo médica o educativamente. Su aplicación depende de su estado personal y tiende a combatir su peligrosidad. Así, se refuerza la idea de prevención especial. De esta manera se estableció un sistema dualista, en un principio de carácter rígido (ejecución de la pena como de la medida de seguridad impuestas) y luego más flexible. En este ultimo se prevé la substitución de la pena por medidas de seguridad cuando el delito pone en evidencia el carácter peligroso del delincuente. Así, se niega una separación absoluta entre las penas y las medidas que impliquen privación de libertad. Este sistema dualista ha sido calificado de sistema de la doble vía en razón con su carácter flexible y con que daba la prioridad a la ejecución de las medidas de seguridad. El juez debe decidir si, luego de su ejecución, se aplicaba aún, total o parcialmente, la pena impuesta.